العائلة في مجلة الأحوال الشخصيةوالمساواة بين الزوجين

بقلم الهادي كرو

القدمة
مما لا شك فيه أن صدور مجلة الأحوال الشخصية يوم 13 أوت 1956 وبدأ العمل بها يوم أول جانفي 1957 لم تقابلهما شغب بين أو معارضة ظاهرة من الشعب التونسي لأسباب منها:
أولا: أن أحكام هذه المجلة ليست بالغريبة في مفهومها العام على الشعب التونسي لأنها لا تختلف في جوهرها عن الأحكام التي كانت تطبقها المحاكم الشرعية وقد أكّد المشرع أن أحكامها مأخوذة من مناهل الشريعة الفياضة.
ثم أن سلب تعدد الزوجات وإيقاع الطلاق من يد الزوج وتنصيب محاكم الأحوال الشخصية لم يحدث غضبا في نفوس التونسيين لأن حدوثها أمر وارد تقبله النفوس التي تؤمن بالشعور السائد لدى عموم الناس والمتأتي من الأحكام الإسلامية التي تعترف بان تعدد الزوجات يقتضي العدل بين الزوجات وهو أمر من المستحيل أن يتحقق والطلاق وإن كان حلالا فهو أبغض الحلال عند الله.
أما محاكم الطلاق وإن تعهدت بموضوع حل الرابطة الزوجية وإيقاع الطلاق بين الزوجين بطلب من احدهما فقد عوضت المحاكم الشرعية التي كانت تنظر في النزاعات الطارئة بين الزوجين والتي كانت تحكم بالتطليق كلما ثبت لديها الضرر اللاحق بأحد الزوجين والذي يصبح بوجوده استمرار الحياة الزوجية أمرا مستحيلا.
ثانيا : أن تطبيق أحكام مجلة الأحوال الشخصية أوكل وقت صدورها إلى حكام تلقوا تكوينا قانونيا أساسه التشريع الإسلامي والقانون التونسي .
لاننسى أن صدور مجلة الأحوال الشخصية تزامن مع قرار الحكومة القاضي بتوحيد القضاء .
فبعد أن كانت توجد بالبلاد التونسية محاكم فرنسيه تطبق القانون الفرنسي ويرجع لها بالنظر الفرنسيون ومن كان في حماية فرنسا ، ومحاكم تونسية تطبق القانون الوضعي التونسي على التونسيين ومحاكم شرعية تطبق الفقه الإسلامي ويرجع إليها بالنظر المسلمون فيما يتعلق بالأحوال الشخصية والإستحقاق ومحاكم الأحبار التي تطبق القانون الموسوي على اليهود فيما يتعلق بالأحوال الشخصية وبتوحيد القضاء أصبحت لا توجد بالبلاد التونسية سوى محاكم تونسية تطبق القانون التونسي و يشغل خطة القضاء بها الطلبة المتخرجون من مدرسة الحقوق العليا الذين تلقوا تعليمهم القانوني باللغة العربية والتحق بهم القضاة الذين كانوا يجلسون بالمحاكم الشرعية التي وقع إلغاؤها وأصبح يعهد لهم عند الاقتضاء برئاسة دوائر الأحوال الشخصية بالمحاكم التونسية .
لقد ساعدت كل هذه الظروف على أن تجد مجلة الأحوال الشخصية القراءة الملائمة بأصولها والمتفقة معها علما وأنها مأخوذة من الفقه الإسلامي وأن الحكام المكلفين بتطبيقها درسوا الفقه الإسلامي أما عند مزاولتهم للتعليم الزيتوني أو لدروس الحقوق التونسية وخاصة بالمدرسة العليا للحقوق .
أما وقد تعهد فيما بعد بتطبيق أحكام مجلة الأحوال الشخصية قضاة تخرجوا من كليات الحقوق بالجامعة التونسية لا تأنس نفوسهم للفقه الإسلامي وتنحاز للتنقيحات الطارئة على أحاكم مجلة الأحوال الشخصية والرامية حسب تصريح بعض السياسيين إلى الرقي بالمرأة وجعلها في مقام الرجل وهو رأي ينسبونه لواضعي هذه القوانين ويعتبرونه أساسا لقراءة جديدة لمجلة الأحوال الشخصية خاصة الأحكام المنقحة منها وقد قال بهذا الرأي بعض حكام الأصل المعهود لهم بتطبيقها والمتأثرين بمناخ التحرر الشائع وقتها في البلاد .
وقد جسّم هذا التمشي عمل قضائي يتمثل في صدور أحكام أصلية غريبة تنبني على تحريف بين للقانون مثل الحكم المعني بالدراسة وموضوع الجزء الثاني منها .
الجزء الأول : المفهوم الأصلي للعائلة
الجزء الثاني : المفهوم الجديد للعائلة
الجزء الاول : المفهوم الاصلي للعائلة
تمهيد
ليس من شك في أن السلطة الحاكمة في تونس تعتمد على المرأة سواء للوصول إلى الحكم أو للبقاء فيه وذلك بعد أن أثبتت الإحصائيات أن أصوات النساء في الانتخابات لسنة 2014 هي التي حققت الفوز لرئيس الجمهورية الحالي ولعدد لا يستهان به من أعضاء مجلس النواب والهيئات الدستورية.
لذلك فان الاهتمام الظاهر والمعلن عنه من الرجال المنتمين سواء لحراك سياسي او لاحدى السلطتين التنفيذية والتشريعية أو للمجتمع المدني والذي تأثر به بعض القضاة هو التظاهر بالعمل على رعاية المرأة وحمايتها خاصة من عنف الرجل وبطشه وهو موضوع ندوات ونقاشات تلفزية لا تنتهي حلقاتها ولا يخرج منها نعيق عن السرب .
لقد تضمن البرنامج الانتخابي لزين العابدين بن علي لرئاسة الجمهورية سواء سنة 2004 – أو سنة 2009 ضمن المحور المتعلق بالمرأة من المساواة إلى الشراكة الفاعلة ( حققنا المساواة وأصبحت المرأة شريكا كاملا في المجتمع وتعزز دورها في توثيق الرباط الأسري وتماسك النسيج الاجتماعي ) .
من المؤكد ان طموح السياسيين وانشغالهم بالاختلافات الحزبية والمصالح الخاصة لم تسمح لهم بالتفكير مسبقا او التفطن لاحقا لنتائج كل تنقيح يطرأ على فصول مجلة الأحوال الشخصية منذ سنة 1981 خاصة المتعلق منها بالزواج والطلاق وبآثارهما وهي الإطاحة الثابتة بمقاصد المشرع من مجلة الأحوال الشخصية ومن أحكامها عام 1956 التي تشكل نظاما قانونيا يحقق التوازن الطبيعي والاجتماعي بين واجبات كل واحد من الزوجين وتترتب عنه في النهاية المساواة الوظيفية بينهما ادبيا وماديا سواء كانت رابطة الزواج قائمة او منحلة.
لا شك أن الآثار المترتبة عن تطبيق أحكام كل قانون ينقح فصلا او فصول من مجلة الأحوال الشخصية بداية من سنة 1981 كارثية وهي تهاجم وتحط من قيمة الرجل وتنال أحيانا من كرامتهم وهي أحكام لا يمكن أن تخفى آثارها على الإنسان العاقل البريء ذكرا كان أو أنثى .
من المؤكد ان كل تنقيح لأحكام مجلة الأحوال الشخصية يحدث خللا فادحا ينال من الانسجام الموجود في مكونات العائلة ومقوماتها وفيما يجب لكل من الزوجين على صاحبه وهو ما يلمس عند قراءة مجلة الأحوال الشخصية القراءة الأصلية ومقارنة أحكامها وقت صدورها بأحكامها بعد تنقيحها منذ سنة 1981 التي تأثرت بها المحكمة في القضية التي نعالجها واعتبرتها حداثة تجسم التطور الحاصل للمرأة والذي وان لم يلق مواكبة من القانون فلا بد أن يجد اعتبارا من القضاء وحضورا في أحكامه .
من الثابت أن وجود أحكام في مجلة الأحوال الشخصية تعطل تطبيقها من البداية وعلى الدوام إلى جانب أحكام مفعلة ونشيطة ترعى الزواج قائما ومنحلا وتنظم العائلة ازداد عدد أطرافها أو نقص أمر لا يمكن من اعتبار هذه المجلة متأخرة وغير قادرة على مواكبة التطور الذي لا تسايره أحكامها لان هذا التطور مكانه العقل وليس النص .
إن ما يؤكد أن لأحكام مجلة الأحوال الشخصية حماية اجتماعية راسخة في الذهن أن عدد التونسيين الذين لا يعرفون أن أحكام المواريث توجد في هذه المجلة قليل وقليل جدا لعلمهم أنها توجد في القرآن .
ومن اجل ذلك يتعين الرجوع إلى قراءة أحكام مجلة الأحوال الشخصية للوقوف على قيمتها الحقيقية في المجتمع التونسي – أولا – قبل البحث عن الآثار المترتبة عن تنقيح بعض فصول مجلة الأحوال الشخصية – ثانيا -.

الفصل الأول : أحكام العائلة في مجلة الأحوال الشخصية الأصلية
المجلة وماضيها
لا جدال أن الزعيم الحبيب بورقيبة كان يعتمد للوصول للحكم والبقاء فيه على النضال الطويل المسجل له تاريخيا والمعترف له به من الشعب وان صدور مجلة الأحوال الشخصية بالنسبة إليه هو دليل على حب الشعب ممارسته الحكم فعلا وإن تولى إدراجها الباي محمد الأمين بأمر منه.
ان مجلة الأحوال الشخصية وقت صدورها تشكل تجسيما لقانون معروفة أصوله عند المجتمع الذي وضع له فهو ينظم العائلة على الحال التي رضي بها المشرع وانسها الشعب ولم يردها المجتمع وقتها لان أصول العائلة بعيدة عن الشذوذ تخضع للأحكام المقرة من التشريع الإسلامي للعائلة المسلمة عموما.
ولئن تميّز هذا القانون بإجراءات تبدو للبعض جريئة وثورية مثل منع تعدد الزوجات وقوع الطلاق لدى المحكمة فهذا لا يكفي ليقال أن مجلة الأحوال الشخصية ثورية وحديثة وقادرة على مواكبة كل حداثة طارئة وهي متسعة لاحتواء كل جوانب التطور بأنواعه ومنه التطرف .
ـــــ أة وبين من يرى أن خيار الشرط لا يزيد اني لا اقصد الحطّ من شأن مجلة الأحوال الشخصية وألمسّ من هيبتها إذا قلت أن تحديث العائلة وتطور المرأة بالطريقة التي يراها من يدعي الحداثة ويغالي فيها حدث لا يمكن أن تسعى المجلة لارتباط أحكامها بمقاصد لا تتفق مع ما لا تقبله النفوس المؤمنة والحياة الهادئة .
من المعلوم في هذا السياق أن المشرع حين أصدر مجلة الأحوال الشخصية كان على يقين أن في أحكامها السمين الذي يرتاح له والغث الذي يرده لأنه اختار قبول النص الذي أعدته اللجنة المكلفة بإعداد مشروع المجلة على الحال التي هو عليها وإدراجه برمته ثم التعامل لاحقا مع الأحكام التي يعتبرها غثا بطريقة التعطيل .
ويكون على هذا الأساس المقصود بمجلة الأحوال الشخصية الأصلية كل أحكام هذه المجلة الصادرة قبل سنة 1981 سواء كانت معطلة أو مطبقة صريحة أو ضمنية .

القسم الاول :
الاحكام المعطلة
إن المقصود بالأحكام المعطلة ( بفتح الطاء) في هذه الدراسة هي النصوص القانونية المتعلقة بالعائلة عموما وبالزواج خصوصا قائما أو منحلا المضمنة بمجلة الأحوال الشخصية والتي لا تجرؤ المحاكم على تفعيلها وتطبيقها على قضايا الأحوال الشخصية المعهود لها بالنظر فيها .
لا جدال أن سلطة الاستقلال قبل أن تلغي النظام الملكي وتتربع على كرسي الجمهورية اختارت هيئة من علماء الإسلام كلفتها بإعداد مجلة الأحوال الشخصية وأفصحت لها عن اختياراتها المعروفة مثل منع تعدد الزوجات وعدم وقوع الطلاق إلا لدى المحكمة .
لئن تضمن مشروع القانون إرادة بورقيبة فقد احتوى على أحكام لم تعجبه إلا أن نصّ المجلة صدر على الحال التي ارتضته لها اللجنة وبعدها عالج بورقيبة الموضوع بطريقته الخاصة وهي إعطاء التعليمات حتى لا ترى الأحكام التي لم يقبلها ولم يعترض عليها النور وتطبق .
وهكذا فان الأحكام التي ولدت ميتة هي بمثابة الحشو في المجلة ليظهر للمتزمتين أن نصوص المجلة أخذت دون شك من الفقه الإسلامي وان لم يكتب لهذه النصوص ان طبقتها المحاكم يوما بإيعاز من السلطة الحاكمة وهو النوع من الأحكام المعبر عنه بالغث في المجلة نذكر منه خيار الشرط هذه أو شكاية احد الزوجين من اجل إضرار الآخر به..
الفقرة الأولى :
خيار الشرط
ينص الفصل 11 من م ا ش المتعلق بخيار الشرط على أنه :
“يثبت في الزواج خيار الشرط ويترتب على عدم وجوده أو على مخالفته إمكان الفسخ بالطلاق من غير أن يترتب على الفسخ أي غرم إذا كان الطلاق قبل البناء “
لا جدال في ان خيا ر الشرط مصدره التشريع الإسلامي .
ويفيد الشرط عند الفقهاء ان كل واحد من الزوجين له الحق في أن يشترط على الآخر في عقد الزواج شيئاً ماديا أو أدبيا وعندما يجده مخالفا لما تم الاتفاق عليه أو لم يجده يكون له الخيار في إيقاع الطلاق أو الإبقاء على العصمة من أجل ذلك.
لقد اختلفت الآراء بخصوص خيار الشرط بين متمسك بأن الشرع جعل الطلاق بيد الرجل ولا يجوز أن يرجع إلى يد المرأة ــــــــــــ؟ الرجال شيئا لان حق ايقاع الطلاق بين أيديهم وعليه يجوز إعطاء المرأة حق التمليك أي حق الطلاق .
من أجل ذلك أصبح خيار الشرط خاصّاً بالنساء ينحصر – أولا – نوعه المادي في تعيين المهر وتحديد مقداره وضبط آجاله و – ثانيا في نوعه الأدبي في تمليك النساء وجعل خيار الطلاق بأيديهن
لئن اعتبر الفقهاء الطلاق بيد الرجل يوقعه متى شاء فان الطلاق من أجل العيب سنده التشريع عند اغلبهم ويكون موضوع خيار شرط يثبت في الزواج .
لقد عرف التشريع منذ العهد الأول للإسلام الشرط الذي تمنع بمقتضاه الزوجة قرينها في عقد الزواج من ان يتزوج عليها امرأة أخرى.
وهذا الإجراء تجسم في الحق الذي أعطاه المشرع بعض المجال للمرأة والذي يمكنها من أن تشترط في عقد زواجها أن لا تتعدد الزوجات بالنسبة للداخل عليها وان لا تكون لها بذلك ضرة.
اشتهرت مدينة القيروان بهذا الشرط وهو ما يسمى بالصداق القيرواني الذي صار يدرج بصفة تلقائية في كل عقد زواج رجل داخل على امراة قيروانية .
ويفيد هذا الشرط ان لا يمكن أن يتزوج الداخل علي المراة حال قيام الزوجية بغيرها الا باذنها ورضاها والا فامرها في يدها .
ويذكر في هذا الصدد ان المنصور زار افريقية قبل حدوث الدولة العباسية ونزل القيروان ضيفا على المنصور بن يزيد الحميري فاعجبته ابنته اروى فخطبها ووعند زواجها اشترطت في عقد قرانها ان لا يتزوج أبو جعفر المنصور غيرها فان تزوج عليها كان طلاقها بيدها .
وبخصوص الفصل 11 من مجلة الأحوال الشخصية فلا يمكن أن ينكر أحد قيمة هذا النصّ الإجتماعية في كل مكان وزمان لأنه يسمح بأن يتفق الزوجان على شروط قانونية يلتزمان بها تتعلق بشؤونهما الادبية والمالية تضمن بعقد الزواج وهو سندها.
إن المعنى المبسط لخيار الشرط هو أن أحد المتعاقدين يمكن له أن يشترط في والزواج شرطا أو عدة شروط إذا قبلها الطرف الآخر أصبح هذا الشرط ملزما لمن تعهد به وللمستفيد به الخيار متى لم يقع الوفاء به أما إبقاء عقد الزواج على حاله أو طلب إنهائه نتيجة لعدم الوفاء بالشرط.
ومن الملاحظ أن إنهاء العقد عند عدم وجود الشرط أو مخالفته يحصل بالطلاق إجتنابا للبحث عن نوع الحكم هل هو فسخ أو بطلان أو طلاق لأن المشرع إستعمل في الفصل المذكور لفظ الفسخ مرتين مع لفظ الطلاق في حين أنه يقصد بصفة ثابتة أن حل الطلاق يكون بالطلاق طبقا للأحكام الفصول 29 و30 و31 الفقرة الثانية من مجلة الأحوال الشخصية .
والمؤكد أن هذا الخيار لا تقل قيمته عن الخيار القانوني علما وأن الخيار مصدره القانون أو العقد
فما كان مصدره الشرع يتمتع به صاحبه دون أن يكون ملزما بإشتراطه في العقد كالتغرير والغبن والعيب وكل ما من شأنه أن يجعل للطرف المتضرر الخيار بين رفع القيد أو إبقائه
أما إذا كان الخيار مصدره العقد ومبناه الشرط المقترن بصيغته فإن إنعدام الشرط أو مخالفته يترتب عنه إمكانية حل العقد وإن توفرت شروطه القانونية ولو كان عقد الزواج صحيحا لإنعقاده برضا الطرفين وأمام عدلين أو ضابط الحالة المدنية.
وتاكيدا لما سبق ذكره ان نية واضع مجلة الأحوال الشخصية كانت ماضية من البداية نحو عدم تطبيق الفصل 11 لذلك لم يقع الاهتمام بطريقة توثيق هذه الشروط وكيفية تسجيلها بعقد الزواج أو بغيره من العقود علما وان محررعقد الزواج هو حسب اختيار المعنيين به ضابط الحالة المدنية او عدل اشهاد .
وعلى كل فإن الشرط يجوز إقترانه بصيغة عقد الزواج حسب الفصل 11 من مجلة الأحوال الشخصية .
من المؤكد انه لو كان الفصل 11 من مجلة الاجوال الشخصية يطبق لما أضاف المشرع لخيار الشرط نظام الإشتراك في الأملاك بين الزوجين ولما سن القانون عدد 91 لسنة 1998 المؤرخ في 09 نوفمبر 1998 .
ان نظام هذا القانون يمكن إختياره عند إبرام عقد الزواج أو في تاريخ لاحق له ويتعلق بجعل عقار أو عقارات ملكا مشتركا بين الزوجين متى كانت من متعلقات العائلة.
ولا يترتب مبدئيا عن مخالفة شروط نظام الإشتراك في الأملاك بين الزوجين بعد اختياره الطلاق بل يبقى الموضوع خاضعا لأحكام القانون المذكور ولأحكام مجلة الحقوق العينية ومجلة الإلتزامات والعقود.   
ولا شك في النهاية أن إعتناء المشرع التونسي بخيار الشرط والتعرض له بصفة صريحة في الفصل 11 من مجلة الأحوال الشخصية يعزز القول بأنه أغفل بذلك بيان قصده من خيار العيب في الزواج الذي سكتت عنه مقتضيات المجلة في حين أن لائحة مجلة الأحكام الشرعية التي تعد مصدر هذه المجلة قد خصصت بابا مشتركا لخيار الشرط وخيار العيب في النكاح وإقتضى الفصل 24 منها أنه “يثبت في النكاح خيار الشرط وخيار العيب.”
والمؤكد ان الفصل 11 من مجلة الأحوال الشخصية يصلح تطبيقا بان يشترط كل واحد من الزوجين على الاخر شروطا مالية او أدبية يترتب عن الاخلال بها إيقاع الطلاق بين الزوجين .
من الثابت ان الفقهاء اولوا الاهتمام بالشروط الأدبية اكثر من الشروط المالية لان الموضوع الأول يتعلق بخاصيات الذات حسنا وقبحا وبما يعرف عندهم بالعيوب مع الاختلاف بينهم .
فمنهم من يرد بالعيوب ومنهم من لا يرد بصرف النظر عن مصدر خيار الشرط اهو الشرع ام الاتفاق .
وكان لهذا الموضوع تاثيرفي توثيق عقد الزواج فبالاضافة الى نسبة خصال لاب كل واحد من الزوحين المتصاهرين عند نعته بالمكرم وبالاجل فمن الثابت أن تنعت رتابة الزوجة بالبكر المصونة وغالبا ما يكون الامر وصفا لا واقعا ومع ذلك يتم الاستناد عند القيام لمخالفة الشرط على الفصل 11 من مجلة الأحوال الشخصية ويفعل بذلك الجانب المتعلق بخيار الشرط .
وشاءت الأقدار أن يطلب الطلاق ـ في بداية العمل بأحكام مجلة الأحوال الشخصية – بناء على الفصل 11 من م ا ش لأن الزوج لم يجد زوجته بكرا وهو شرط ضمنه العدلان بالعقد دون ان يطلبه احد رتابة باعتبارالزواج واقع على البنت البكر الدرة المصونة فلانة بنت الفاضل والاجل فلان وان كانت ثيبا .
فاعطيت تعليمات للمحاكم بعدم الحكم بالطلاق من أجل هذا السبب وللولاة بحبس من يشيع عنه البناء إنتفاء صفة البكر على زوجته بصرف النظر عن صدق قوله .
وبقي نصّ الفصل 11 من م ا ش حبرا على ورق رغم ان في تفعيله فائدة اجتماعية كبرى اقل ما يقال عنها ان الفصل 11 حري بان يغني المشرع من سن القانون عدد 94 لسة 1998 المتعلق بنظام الإشتراك في الأملاك بين الزوجين وادراجه ..

الفقرة الثانية: بعث الحكمين
من الفصول التي ولدت ميتة بالمجلة نذكر الفصل 25 الذي ينص انه “اذا شكا احد الزوجين من الاضرار به ولا بينة له واشكل على الحاكم تعيين الضرر بصاحبه يعين حكمين وعلى الحكمين أن ينظرا فان قدرا على الإصلاح أصلحا ويرفعان الأمر الى الحاكم في كل الأحوال” .
واصل هذا الفصل الآية 35 من سورة النساء
“وان خفتم شقاقا بينهما فابعثوا حكما من اهله وحكما من أهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما ان الله كان عليما خبيرا” .
اتفق العلماء على جواز بعث الحكمين اذا وقع التشاجر بين الزوجين وجهلت احوالهما في التشاجر وأسبابه.
واجمعوا على ان الحكمين لا يكونان الا من اهل الزوجين احدهما من قبل الزوج والأخر من قبل المراة عندما لا يوجد في اهلهما من يصلح لذلك فيرسل من غيرهما .
واجمعوا على ان الحكمين اذا اختلفا لا ينفذ قولهما .
واجمعوا على ان قولهما في الجمع بينهما نافذ بغير توكيل من الزوجين .
واختلفوا في تفريق الحكمين بينهما اذا اتفقا على ذلك هل يحتاج الى اذن من الزوج او لا يحتاج الى ذلك )
ولم يهمل تنقيح 1993 هذا الفصل وتاثر به تأثيرا خفيفا حين نصت الفقرة الرابعة من الفصل 32 من م أ ش انه عند وجود ابن قاصر او اكثر تتكرر الجلسة الصلحية ثلاث مرّات على ان تعقد الواحدة منها ثلاثين يوما بعد سابقتها على الأقل ويبذل خلالها القاضي مزيدا من الجهد للتوصل الى الصلح ويستعين بمن يراه في ذلك .
تلك إذن هي فصول مجلة الأحوال الشخصية التي ورلدت ميتة وبه نصل إلى فصولها الفاعلة مع ارجاء التعرض الى المهر المقزمة احكامه .

القسم الثاني: الاحكام الفاعلة
ان المقصود بالاحكام المفعلة ( بفتح العين ) او الفاعلة في هذه الدراسة هي النصوص القانونية المتعلقة بالعائلة عموما وبالزواج خصوصا قائما او منحلا المضمنة بمجلة الأحوال الشخصية والتي لا تطبقها المحاكم دون تردد على قضايا الأحوال الشخصية المعهود لها بالنظر فيها .
لئن اهتمت احكام مجلة الأحوال الشخصية بعديد المواضيع المتعلقة بالحالة الشخصية مثل الزواج والطلاق والنسب والهبة والوصية والمواريث فمن الواضح ان الدراسة معنية بالعائلة المعترف بها قانونا سواء كان الزواج قائما او منحلا وان المقصود بالاحكام المفعلة او الفاعلة في هذا الموطن هي نصوص مجلة الأحوال الشخصية المتعلقة بالزواج قائما او منحلا والتي لم تمنع السلطة الحاكمة تطبيقها وقت صدورها لاسباب سياسية .
وبصرف النظر عما قيل يبقى من الواضح ان المشرع عندما اصدر مجلة الأحوال الشخصية فان غايته ترمي في الواقع الى سن قانون يضبط نظام للعائلة التونسية ويضمن لها كيانا محترما مرموقا ومكانة إجتماعية عالية أساسها خلية اجتماعية نشات بفضل احكام اكسبتها تربية صالحة مستمدة من تعاليم الإسلام .
وقد التزم المشرع بهذا التمشي واثبت حرصه على تطويره من البداية حين اصدر في هذا المعنى قوانين تولت تنقيح مجلة الأحوال الشخصية واهمها .
القانون عدد 77 لسنة 1959 المؤرخ في 19 حويلية 1959 وقد أضاف الكتاب الحادي عشر لمجلة الأحوال الشخصية والمؤسس لقاعدة الرد في الميراث والوصية الواجبة والوصايا والمنشور بالرائد الرسمي الصادر يومي 23 و26 جوان 1959 .
القانون عدد 17 لسنة 1964 المؤرخ في 28 ماي 1964 الذي ألحق الكتاب الثاني عشر بنص محلة الأحوال الشخصية المتعلق بالهبة .
والملاحظ ان هذه القوانين تممت احكام مجلة الأحوال الشخصية بما يتلائم مع نصوصها الأصلية روحا وقالبا وبما يتماشى مع مقاصدها المعهودة في المجتمع دون اختلاف او انحراف .
;ولا بد من التأكيد ان الاحكام الفاعلة في مجلة الأحوال الشخصية تشمل الاحكام الصريحة والاحكام الضمنية بتفاوت ثابت في النوع الأول .
حيث ان الغريب في الامر ان ما هو ضهني في نصوص الاحكام مقصود ومتعمد من المشرع لان في تطبيقه ترسيخ لتعاليم الإسلام ومن امثلة ذلك احكام الفصلين 5 و 8 من المجلة المتعلقين باختلاف الدين وقت الزواج زبعد الوفاة .
الفصل 5
الفصل 8

لا بد من التأكيد ان احكام مجلة الأحوال الشخصية المتعلقة بالعائلة والتي تهمنا بالأساس هي النصوص التي يطبقها القضاء سواء كانت احكاما صريحة او ضمنية والتي بالرجوع اليها يتبين انها ترمي في مجملها الى ضمان الشرعية للعائلة والمحافظة عليها وعلى بقائها عندما يكون الزواج صحيحا والا فانه لا يتوانى على حل العائلة وابطال الزواج عندما يكون فاسدا .
الفقرة الأولى الزواج الصحيح
ان المقصود بالزواج الصحيح في هذا الموطن هو الزواج الذي توفرت فيه شورط الانعقاد وشروط الصحة وشروط الاثبات التي ضبطتها مجلة الأحوال الشخصية و لا يوجد فيه سبب من أسباب الفساد التي تعرضت لها المجلة .
وعلى هذا الأساس يكون لفظ الزواج الصحيح الوارد في عنوان هذه الفقرة أوسع من لفظ صحة الزواج الوارد في الفقرة الثانية من الفصل 3 من مجلة الأحوال الشخصية التي نصها :
ويشترط لصحة الزواج اشهاد شاهدين من اهل الثقة وتسمية مهر للزوجة .
ولا بد من التأكيد ان الاحكام الفاعلة في مجلة الأحوال الشخصية تشمل النصوص الصريحة والضمنية وحتى المقزم منها والمتعلقة بالمهر رغم انه شرط صحة للزواج وذلك بتفاوت واضح في جانب النوع الأول من النصوص لذا نرى على التوالي مرامي الاحكام الصريحة والضمنية والسخيفة
1 – ) الاحكام الصريحة
لقد اهتمت الاحكام الصريحة بالزواج واشترطت لانعقاده رضا الزوجين ولصحته اشهاد شاهدين من اهل الثقة وتسمية مهر للزوجة ولا يثبت هذا الزواح الا بالحجة التي يضبطها القانون
وبالسبة للعائلة التي أساسها الزواج القانوني فان الاحكام الصريحة لم تهمل حل عقدة الزواج واشترطت ان لا يقع الطلاق الا لدى المحكمة وجعلت الوصول اليه طرائق ثلاث بعد ان يشق الزوج او الزوجة على حد السواء احدى طرقه الثلاث وهي رضا الزوجين او للضرر الحاصل لاحدهما من الآخر او عند رغبة الزوج او الزوجة انشاء الطلاق .
وعند انجاب الأولاد فان احكام المجلة تقضي صراحة ان النسب يثبت بالفراش او بإقرار الاب او بشهادة شاهدين من اهل الثقة فاكثر .
2 – ) الاحكام الضمنية
ان الغريب في الامر ان يكون المشرع هو الذي تعمد ان تكون الاحكام ضمنية ليختبر بها مكانة هذه الاحكام عند عموم المواطنين ورضاهم بتطبيقها من عدمه لانها ماخوذة من الشريعة الإسلامية ولا يرضى لها المتشبثون بتعاليم الإسلام لها بديلا في وقت لا يرتاح لها نفوس المجتمع المدني الحداثي المتاثرة بالمعاهدت الدولية التي لا تول اهتماما بالقيم الإسلامية
ومن امثلة الاحكام الضمنية مقتضيات الفصلين 5 و 88 من مجلة الأحوال الشخصية .

الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية.
لقد كان نص الفقرة الأولى من الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية وقت صدورها ينص على ما يلي :
” يجب أن يكون كل من الزوجين بالغا خلوا من الموانع الشرعية.”
فأصبح بعد التنقيح الواقع بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 20 فيفري 1964 والمصادق عليه بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 21 أفريل 1964 ينص على ما يلي :
” يجب أن يكون كل من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية.”
إن الخلو من الموانع الشرعية شرط شامل لكل الصفات التي يجب أن تتوفر في الزوجين
ولشمول هذا الشرط وعمومه يمكن أن يلحق به مانع الدين الذي أقره التشريع الإسلامي ضمن الموانع الشرعية التي تحجر زواج المسلم بغير الكتابية وزواج المسلمة بغير المسلم(4)
وهذا التأويل يفرضه دستور أعلن النواب المجتمعون في مجلس قومي تأسيسي في توطئته أن منوبهم الشعب التونسي مصمم على تعلقه بتعاليم الإسلام وأعلن في فصله الأول أن تونس الإسلام دينها .
وقد اقر دستور 2014 هذا المبدا حين نص فصله الأول على ما يلي:
وهو ما أكدته محكمة التعقيب في قرارها القاضي بأن زواج المسلمة بغير المسلم يعتبر زواجا باطلا من أصله (5)
ولا شك في أن ثبوت هذا المانع يترتب عنه زيادة عن فساد الزواج التفريق بين الزوجين
الفصل 88 من م ا ش
خلافا للفصول السابقة التي لم تر النور ولم تطبق فان الفصول المتعلقة بالمهر لاقت على الدوام تطبيقا غريبا ولافتا للنظر رغم التحريف الحاصل لمعناه وللقصد منه والذي حقر للمؤسسة وجردها من كل قيمة يكون معها عدم تطبيق الفصل أهون من تطبيقه.
لقد تعرض للمهر الفصل 3 من م ا ش الذي ينص على ما يلي
لا ينعقد الزواج الا برضا الزوجين
ويشترط لصحة الزواج اشهاد شاهدين من اهل الثقة وتسمية مهر للزوجة .
ان الجزء المتعلق بالمهر من نص الفصل 3 م.أ.ش يشكل بالنسبة لمجلة الأحوال الشخصية عضوا نفعه مستحيل وضرره وارد مثل التهاب الزائدة الدودية ( المصرانة الزائدة ) .
يتعلق الفصل 3 المذكور بشرط انعقاد الزواج وهو رضا الزوجين وبشروط صحة الزواج وهما اشهاد شاهدين من اهل الثقة وتسمية مهر للزوجة .
ان شرط الصحة الأخير وهو المهر الذي يعنينا متأت من عادات قديمة تتجسم فيها قيمة المرأة التي وقع اختيارها عند المقبل على الزواج كما يمثل قدرته المالية ويوفر شرط كفاءته على الزواج .
اما اليوم فتسمية المهر كافية لانعقاد الزواج حسب المجلة وللمرأة الحق في الامتناع من البناء حتى يدفع المهر واذا وقع البناء يبقى المهر دينا مدنيا ومن الممكن الاتفاق على تاجيل المهر او جزء منه الى أجل مسمى .
اما في مجلة الأحوال الشخصية وقت صدورها فان للمهر حسب أحكامه المميزات المذكورة والتي يتحلى بها منذ القدم حين اعتبر المشرع في الفصل 12 من مجلة الأحوال الشخصية ان كل ما كان مباحا ومقوما بمال تصلح تسميته مهرا ويجب ان لا يكون تافها ولا حد لاكثره وهو ملك للمراة .
لقد انحرف مفهوم المهر- أولا – حين أرادت السلطة الحاكمة وقت بدء العمل باحكام المجلة ان يكون المهر في التطبيق دينارا واحدا لتسهيل الزواج وحث الشباب على الاقبال عليه و – ثانيا – حين حذف تنقيج 1993 من الفصل 12 المذكور الجملة التلية
ويجب ان لا يكون تافها ولا حد لاكثره .
لا شك ان بهذا الاجراء فقد المهر قيمته التاريخية وهيبته المعهودة وبقي بذلك موضوع تندر عند حضور مجلس انعقاد الزواج وبالخصوص عندما يسال محرر العقد الزوجة هل قبضت المهر عندها يستظهر الزوج اما بدينار نقدا او بورقة نقدية من فئة العشرة او عشرين دينارا وهو اجراء كثيرا ما يثير ضحك بعض الحاضرين
اما ننقيح 1993 فعوض ان يلغي المهر من الفصل 12 فقد اكد ان كل ما كان مباحا ومقوما بمال تصلح تسميته مهرا وكانه يبارك القيمة التافهة التي تعطى للمهر وقد اضفى عليها الصبغة القانونية حين حذف بالخصوص ويجب ان لا يكون تافها .
تلك اذن هي الاحكام التي أراد المشرع ان تلد أما ميتة وأما وأن تكون حشوا في مجلة الأحوال الشخصية فما هي الأحكام الفاعلة .
الفقرة الثانية : الزواج الفاسد
لقد عرفت المجلة الزواج الفاسد في الفصل 21 وهو الزواج الذي إقترن بشرط يتنافى مع جوهر العقد ورتبت عن ثبوته الحكم بفساد الزواج أي بالطلاق الذي يعتبره المشرع فسخا بالطلاق في الفصل 11 من المجلة .
أما أسباب التفريق بسبب فساد الزواج فقد بينتها مجلة الأحوال الشخصية في فصلها 21 وبينها القانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت 1957 المتعلق بالحالة المدنية في فصـله 36.
ما أسباب التفريق بسبب فساد الزواج فقد بينتها مجلة الأحوال الشخصية في فصلها 21 وبينها القانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت 1957 المتعلق بالحالة المدنية في فصـله 36.

أولا ـ الزواج الفاسد والفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية
إن الزواج الفاسد حسب هذا الفصل هو الزواج الذي يحتم التفريق بين الزوجين في إحدى صوره التالية وهو:
1 ـ الزواج الذي إقترن بشرط يتنافى مع جوهر العقد.
من الثابت أنه يمكن للزوجين الإتفاق وقت عقد الزواج إختيارا منهما على شروط تترتب عنها إلتزامات شخصية أو مالية
والمقصود بجوهر العقد هي الغاية المرجوة من الزواج وهي المقومات الطبيعية التي يقوم عليها
وعلى كل فإن ثبوت وجود هذا النوع من الإتفاق وإقترانه بالعقد يجعل الزواج فاسدا ويترتب عنه وجوبا التفريق إذا كان الإتفاق يتنافى مع جوهر العقد
2 ـ الزواج بدون رضا
وهو الزواج الذي لم تراع في إنعقاده أحكام الفقرة الأولى من الفصل 3 من مجلة الأحوال الشخصية
علما وان هذه الفقرة تتعلق بالزواج الذي لم ترض به المرأة أو الرجل أو الزوجان معا
3 ـ عدم خلو احد الزوجين من الموانع الشرعية
وهو الزواج الذي لم تراع في إنعقاده أحكام الفقرة الأولى من الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية.
لقد كان نص الفقرة الأولى من الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية وقت صدورها وهو:
” يجب أن يكون كل من الزوجين بالغا خلوا من الموانع الشرعية.”
فأصبح بعد التنقيح الواقع بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 20 فيفري 1964 والمصادق عليه بالقانون عدد 1 لسنة 1964 المؤرخ في 21 أفريل 1964 نصه:
” يجب أن يكون كل من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية.”
إن الخلو من الموانع الشرعية شرط شامل لكل الصفات التي يجب أن تتوفر في الزوجين
ولشمول هذا الشرط وعمومه يمكن أن يلحق به مانع الدين الذي أقره التشريع الإسلامي ضمن الموانع الشرعية التي تحجر زواج المسلم بغير الكتابية وزواج المسلمة بغير المسلم(4)
وهذا التأويل يفرضه دستور أعلن النواب المجتمعون في مجلس قومي تأسيسي في توطئته أن منوبهم الشعب التونسي مصمم على تعلقه بتعاليم الإسلام وأعلن في فصله الأول أن تونس الإسلام دينها
وهو ما أكدته محكمة التعقيب في قرارها القاضي بأن زواج المسلمة بغير المسلم يعتبر زواجا باطلا من أصله (5)
ولا شك في أن ثبوت هذا المانع يترتب عنه زيادة عن فساد الزواج التفريق بين الزوجين
4 ـ زواج دون مراعاة للموانع الشرعية
وهو الزواج الذي لم تراع في إنعقاده أحكام الفصول 15 و16 و17(6) من مجلة الأحوال الشخصية.
تعرضت الفصول المذكورة إلى حالات تمنع الزواج وقد قسمها الفصل 14 من نفس المجلة إلى قسمين الموانع المؤبدة والموانع المؤقتة
1) فالموانع المؤبدة هي القرابة والمصاهرة والرضاع والتطليق ثلاثا
2) والموانع المؤقتة هي تعلق حق الغير بزواج أو عدة

5 ـ تعدد الزوجات
وهو الزواج الذي لم تراع في إنعقاده أحكام الفصل 18 من مجلة الأحوال الشخصية.
إن ما حرص المشرع على تحقيقه بداية من تطبيق مجلة الأحوال الشخصية هو التحجير على الرجل التزوج بثانية وذلك حين إستهل الفصت ل 18 من هذه المجلة بقاعدة لا تحتاج للتأويل وهي:
“تعدد الزوجات ممنوع”
وإن ما يؤكد أن المقصود بالمنع في البداية هو الزوج دون غيره هي كيفية صياغة نص وخاصة في الفقرة الثانية من الفصل 18 المذكور وهي:ت
“والتزوج بأكثر من واحدة يستوجب عقابا بالسجن مدّة عام وبخطية قدرها 240.000 فرنك (أي 240 دينار) أو بإحدى العقوبتين فقط”
وهذه المقتضيات هي تجسيم في الواقع لقصد المشرع إبطال العمل بالقاعدة المعمول بها قبل بدء العمل بالمجلة والتي تبيح للرجل التزوج من واحدة إلى أربع نساء.
وبعد أن كان المقصود من التعدد في القانون التونسي هو الزوج للأسباب السالفة الذكر عمد المشرع إلى تعويض صياغة نص الفقرة الثانية من الفصل 18 وأصبح نصها:
” كل من تزوج وهو في حالة الزوجية وقبل فك عصمة الزواج السابق يعاقب بالسجن لمدة عام وبخطية قدرها مائتان وأربعون دينارا أو بإحدى العقوبتين ولو إن الزواج الجديد لم يبرم طبق أحكام القانون”
وبعد ذلك أضاف المشرع للفصل 18 من مجلة الأحوال الشخصية ثلاث فقرات أخرى تعرضت أولهما إلى صورة معينة إعتبرها من قبيل التعدد المحضور لأنه:
” يعاقب بنفس العقوبات كل من كان متزوجا على خلاف الصيغ القانونية الواردة بالقانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ غرة أوت 1957 والمتعلق بتنظيم الحالة المدنية ويبرم عقد زواج ثان ويستمر على معاشرة زوجته الأولى.”
والجدير بالملاحظة أن المعني بهذه الصورة هو الرجل الذي يرتكب جريمة التعدد دون المرأة.
وحتى تثبت الجريمة ويسلط العقاب ويحكم بإبطال الزواج لا بد من توفر شروط ثلاثة في المتهم وهي:
1) أن يكون متزوجا على خلاف الصيغ القانونية بزوجة أولى
2) أن يكون متزوجا حسب الصيغ القانونية بزوجة ثانية
3) أن يكون مستمرا على معاشرة زوجته الأولى
6 ـ التزوج بمطللقته ثلاثا
وهوالزواج الذي لم تراع فيه أحكام الفصل 19 من مجلة الأحوال الشخصية.
يحجر هذا الفصل على الرجل أن يتزوج مطلقته ثلاثا
7 ـ الزواج بزوجة الغير او معتدته
وهو الزواج الذي لم تراع فيه أحكام الفصل 20 من مجلة الأحوال الشخصية.
يحجر هذا الفصل التزوج بزوجة الغير أو معتدته قبل إنقضاء عدتها إن ما تضمنه الجزء الأول من الفصل 20 من أنه “يحجر التزوج بزوجة الغير” لا معنى له لأن المرتبط بعقد زواج هو زوج الغير ولا يمكن أن يبرم معه عقد زواج آخر إلا إذا تحلل من الزواج الأول بالموت أو الطلاق.
ثانيا ـ بطلان الزواج في قانون الحالة المدنية
إن الزواج الواقع دون إتباع الصيغ القانونية الواردة بالفصل 31 من القانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت1957 والمتعلق بتنظيم الحالة المدنية الذي يوجب إبرام عقد الزواج بالبلاد التونسية أمام عدلين أو أمام ضابط الحالة المدنية ويعاقب الزوجين المخالفين لهذا الإجراء بالسجن مدة ثلاثة أشهر زيادة على البطلان.
ويؤكد هذا المبدأ أنه إذا وقعت تتبعات جزائية من أجل الزواج الواقع بصفة غير قانونية يقع النظر من المحكمة الجزائية في المادة المدنية وتقضي ببطلان الزواج.
أما الزواج الذي لم يتبع في إبرامه الطريقة النظامية المذكورة فإن الفصل 36 من قانون الحالة المدنية يعتبره باطلا (8)
والملاحظ أن المشرع لم يستعمل لفظ الفسخ وإنما إستعمل لفظ الإبطال وكان من المؤمل أن يتم توحيد المصطلحات الدالة على نفس المعنى عند تنقيح الفصل 36 من قانون الحالة المدنية بالمرسوم المؤرخ في 20 فيفري 1964 وتزول بذلك قلة الوضوح العالقة ببعض الأحكام والقرارات المتأتية من المحاولات الرامية إلى تأويل قصد المشرع من إستعمال لفظ فاسد تارة ولفظ باطل تارة أخرى لزواج يتعين حله.
والغريب في ذلك أن المشرع تولى تعويض أحكام الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية والفصل 36 من قانون الحالة المدنية بمرسومين مؤرخين في يوم واحد أي 20 فيفري 1964 ومع ذلك ورغم إتحاد الموضوع يستعمل كلمة فاسد في الفصل 21 وباطل في الفصل 36
ومن شأنه أن يبعث على الإعتقاد بحق أن المشرع يعطي لكل من هذين اللفظين معنى معينا.
يتبادر للذهن أن المشرع التونسي يفرق بين الزواج الباطل والزواج الفاسد ويكون باطلا العقد الذي لم تتوفر فيه الشروطه الجوهرية ويكون هذا البطلان مطلقا حتى أن إمضاء الإلتزام أو التصديق عليه لا عمل عليه طبقا للفصل 329 من مجلة الإلتزامات والعقود.
أما العقد الذي فقد أحد شروط الصحة فهو فاسد.
إلا أن التعريف الذي يعطيه المشرع للزواج الفاسد في الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية يجعلنا في غنى عن هذا التقسيم.
يستخلص من هذا أن المشرع لا يجعل فرقا بين الزواج الباطل والزواج الفاسد وهو يتفق في ذلك مع المذهب الحنفي حيث الباطل والفاسد مترادفان في الزواج رغم أن الحاجة تلمس أحيانا إلى إعتبار الزواج الباطل مغايرا للزواج الفاسد خاصة حين تثار مسألة من يمكنه القيام بدعوى البطلان أو الفساد ؟
طلب حل الزواج
إن كان بطلان العقد أو فساده تقضي به المحكمة نتيجة لعدم توفر الأركان أو الشروط الشرعية فإن عدد الذين يمكنهم طلب إبطال العمل بهذا العقد أو فساده يكثر أو يقل حسب المصلحة التي لهم في ذلك وحسب خطورة الخلل الذي يعتري هذا العقد.
إن كان الموضوع يمس بالنظام العام فإنه يمكن أن يقوم بالدعوى ممثل النيابة العمومية زيادة عن الطرفين ومن ينوبهما.
ولا يسقط هذا الحق بمرور الزمن لأن الحكم يقتصر على معاينة البطلان ولا يترتب على مجرد العقد أي أثر ويترتب على الدخول آثار ضبطها الفصل 22 من مجلة الأحوال الشخصية والفصل 36 مكرر من قانون الحالة المدنية .
آثار حل الزواج
اما الآثار المترتبة عن حل الزواج فهي:
1 ـ إستحقاق المهر
تستحق المرأة المهر المسمى أو يتم تعيين مهر لها من طرف الحاكم عند إبرام العقد طبقا للصيغ القانونية.
2 ـ ثبوت النسب.
3 ـ العدة
تجب العدة على الزوجة وتبتدي هذه العدة من صدور الحكم والتفريق.
4 ـ حرمة المصاهرة.
ومن هنا يتضح في النهاية أن المشرع التونسي لا فرق عنده بين الزواج الفاسد والزواج الباطل سواء كان في المعنى الوارد بالفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصية التي بينت أسباب فساد الزواج وهي إقترانه بشرط ينافي مع جوهر العقد أو إنعقاده بدون الرضا اللازم أو مع وجود مانع الدين أو حرمة القرابة أو المصاهرة أو مانع الطلاق ثلاثا أو العدّة أو كان في المعنى الوارد بالفصل 36 من قانون الحالة المدنية المؤرخ في غرة ماي 1957 الذي بين سبب بطلان الزواج وهو إبرامه خلافا للصيغ القانونية.
وبهذا يتم بيان أسباب فساد الزواج في مجلة الأحوال الشخصية وفي قانون الحالة المدنية وينتهي بذلك بيان حرص المشرع على ان يكون أساس العائلة زواج صحيح وخال من الفساد.
الفصل الثاني احكام العائلة في المجلة المنقحة
ان المقصود بالاحكام المنقحة في هذه الدراسة هي نصوص مجلة الأحوال الشخصية المتعلقة بالزواج وآثاره والطلاق وما ينرتب عنه بعد كل تنقيح ادخل عليها بداية من سنة 1981.
وخلافا لمزاعم المشرع عند ادخال كل تنقيح على نصوص مجلة الأحوال الشخصية ان الغاية هي الارتقاء بالمراة الى ان تصبح مساوية للرجل فانه لم يتحقق سوى تغييرا لمفهوم العائلة بعد انفصام الزواج بالحياة بما يجعل ايقاع الطلاق إيذانا عند اغلب الناس باندلاع حرب لا تنتهي بين المتفارقين يذكي نارها وجود الاولاد الذين تستعملهم الام سلاحا تقاوم به إياهم بعد ان أصبحت في مرتبة تمكنها من الحاق الاذى بمفارها.
ونظرا لان التنقيح المعني بالدراسة بدا باحكام الطلاق وآثاره وقد تعلق بالطرق المؤدية الى حل عقدة الزواج وما يترتب عنه ومن اجل ذلك يحضى هذا الموضوع بالمبادرة ويخصص له القسم الأول من هذا الفصل 777
اما القانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 12 جويلية 1993 فانه بعد ان غير وظائف الزوجين وصلاحيتهما تولى تنقيح الاحكام المتعلقة بما يجب لكل من الزوجين على صاحبه مشددا على الرجل حمله ومضاعفا ثقل عبئه المادي والادبي ومحملا اياه ما لا يقدرعلى دوام أدائه ويتسبب له عند عدم ألدفع الإيداع بالسجن استجابة لطلب مقدم من الحاضنة باسم ولده مستندة على القانون عدد 20 لسنة 2008 المؤرخ في 4 مارس 2008 في الذي بالغ في حمايتها وفي الدوس على كرامة الرجل ويرجى التطرق لهذا الموضوع عند دراسة المساواة بين الزوجين ..
من اجل ذلك يخصص القسم الأول من هذا الفصل للطلاق وتاثيره على العائلة والقسم الثاني الى الحضانة وتاثيرها على العائلة .
القسم الأول انفصام الزواج وتاثيره على العائلة
من المعلوم ان الزواج ينحل بالحياة في الظروف العادية ادا مات احد الزوجين وتسند حضانة الاولاد والولاية الى الام اذا كان المتوفى هو الزوج .
اما اذا انفصم الزواج بالحياة فان الحضانة تسند عادة الى الام المطلقة بصفة آلية .
تتجه العناية في هذا الموطن الى بيان التغيير المحدث بالتنقيح الطارئ بالخصوص على احكام الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية المتعلقة بالطلاق عموما وبالعائلة المنحلة خصوصا وبمدى ملاءمة هذا التنقيح لمقاصد المشرع الاصلية .

الفقرة الاولى انفصام الزواج بالحياة
1 – الطلاق قبل التنقيح
عندما صدرت مجلة الأحوال الشخصية كان الفصل 31 ينص على ما يلي
يحكم بالطلاق
1 – بناء على طلب من الزوج أو الزوجة للأسباب المبينة بفصول هذه المجلة
2 – بتراضي الزوجين
3 – أو عند رغبة الزوج إنشاء الطلاق أو مطالبة الزوجة به وفي هاته الصورة يقرر الحاكم ما تتمتع به الزوجة من الغرامات المالية لتعويض الضرر الحاصل لها أو ما تدفعه هي للزوج من التعويضات .

أن لهذا النص من الروعة ما يجعله فاقدا لكل نشاز مع يقتضيه الطلاق من متطلبات سواء قبل النطق به او بعده .
وهكذا يتضح أن الطرق الموصلة للطلاق قبل التنقيح ثلاثة وهي الاتفاق إذا ثبت اتفاق الزوجين على الطلاق بجلسة المصالحة والحكم يقع القضاء به .
وقد أطلق فقه القضاء على الطريقة الثانية اسم الطلاق للضرر محاكاة للفقه الإسلامي .
والطريقة الثالثة تعطي لكل واحد من الزوجين حق إيقاع الطلاق على الآخر انشاءا منه دون سبب يذكره . لكل واحد من الزوجين حق إيقاع الطلاق على الآخر انشا .

2 – الطلاق بعد تنقيح 1981
لقد عهد الرئيس بورقيبة سنة 1981 للجنة من رجال القانون والسياسة بإعداد مشروع قانون ينقح بعض فصول مجلة الأحوال الشخصيية ومنها الفصل 31 النص المتعلق بالطلاق واتضح واتضح من الشروع الدي اقترحته وتمت المصادقة عليه ان احد اعضائها تولى نقل نصه من المجلة المدنية الفرنسية وهو حسب ما علمنا انه استاذ قانون ينتمي الى الحقوقين الثوريين الذين لا يقبلون تعاليم التشريع الإسلامي ولا يرتاحون لها وهي المصدر الرئيسي لمجلة الأحوال الشخصية .
ان الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية هو الفصل 229 وما بعده من المجلة المدنية الفرنسية الوارد بتنقيح القانون الفرنسي عدد 75 – 617 والذي ينص بعد التعريب على ما يلي
يمكن النطق بالطلاق :
عند الاتفاق المتبادل
عند انقطاع الحياة الزوجية
عند الخطأ
وهكذا اصبح بصدور القانون عدد 7 لسنة 1981 المؤرخ في 18 فيفري 1981 الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية ينص على ما يلي
يحكم بالطلاق
1 ) بتراضي الزوجين
2 ) بناءا على طلب احد الزوجين بسبب ما حصل له من ضرر
3 ) بناءا على رغبة الزوج انشاء الطلاق أو مطالبة الزوجة به
ويقضى لمن تضرر من الزوجين بتعويض عن الضرر المادي والمعنوي الناجم عن الطلاق في الحالتين المبينتين بالفقرتين الثانية والثالثة أعلاه .
وبالنسبة للمرآة يعوض لها عن الضرر المادي بجراية تدفع لها بعد انقضاء العدة مشاهرة وبالحلول على قدر ما اعتادته من العيش في ظل الحياة الزوجية بما في ذلك المسكن .
وهذه الجراية قابلة للمراجعة ارتفاعا وانخفاضا بحسب ما يطرأ من متغيرات وتستمر إلى أن تتوفى المفارقة أو يتغير وضعها الاجتماعي بزواج جديد أو بحصولها على ما تكون معه في غنى عن الجراية .
وهذه الجراية تصبح دينا على التركة في حالة وفاة المفارق وتصفى عندئذ بالتراضي مع الورثة أو على طريق القضاء بتسديد مبلغها دفعة واحدة يراعى فيها سنها في ذلك التاريخ كل ذلك ما لم تخير التعويض لها عن الضرر المادي في شكل راس مال يسند لها دفعة واحدة يراعى فيها سنه افي ذلك التاريخ .كل ذلك ما لم تخير التعويض لها عن الضرر المادي في شكل راس مال يسند لها دفعة واحدة ..

الفقرة الثانية – اثارالطلاق
التعويض عن الطلاق قبل 1981
من المعلوم ان المحكمة المتعهدة بالطلاق عندما تقضي به تحكم لمن تضرر من الزوجين بتعويض عن الضرر المادي والمعنوي الناجم عن الطلاق في حالتي الضرر والانشاء وان طلب الغرامة الذي خولته الفقرة الثالثة من الفصل 31 من م ا ش قبل تنقيحه سنة 1981 مؤسس قانونا على التعسف في استعمال حق الطلاق وعلى الضرر الناشئ عن ذلك .
أن تقدير التعويض عن الضرر من المحكمة يراعى فيه وقع ذلك الضرر على الطرف المضرور ومدى تأثيره عليه دونما التفات أو اعتبار لحالة من تسبب فيه يسرا أو عسرا وهو ما يتماشى مع ما يقره الفقه وتقتضيه مبادئ العدل والإنصاف وقد اكدت هذا المعنى محكمة التعقيب في قرارها المدني عدد 4534 المورخ في 6 جانفي 1981 القضاء والتشريع عدد 8 لسنة 1981 صحيفة 71 .
أن مبلغ التعويض الناشئ عن الطلاق انشاءا موكول لمطلق اجتهاد المحكمة تقدره على أساس الإضرار الناشئة عنه للطرف الواقع عليه الطلاق لا على أسبابه ودواعيه
لم يكن هذا التعويض منبوذا بل كانت النفوس مرتاحة له باعتباره مطابق لأحكام القرآن الآمرة بتمتيع المطلقة والناهية عن استرجاع مال المطلقة أو جزء منه المنجر لها من الصداق . من قوله تعالى في الآيتين 20 و21 من سورة النساء :
” وإن اردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تاخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا . وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظاّ “
وهذا يفيد انه لا يمكن بحال لمن طلق زوجته أن يسترد منها ولو الشيء اليسير من المال الكثير الذي وفره لها أو التزم به وقت الزواج .
ورغم ذلك يعتبر جمهور الفقهاء أن المتعة ليست واجبة علي كل مطلق فهي واجبة على من طلق قبل الدخول ولم يفرض لها صداقا مسمى وقيل هي واجبة لكل مطلقة إذا كان الطلاق من قبله إلا التي سمي لها صداق وطلقت قبل الدخول .
وقد أعان عمل المحاكم وقتها على قبول موضوع التعويض لان تقديره لم يكن مشطا عندما تكون المرأة هي المستفيدة منه لوقوع الطلاق عليها .
أما بالنسبة للرجل فان التعويض زهيدا في الحالات النادرة التي يطلب الرجال التعويض فيها .
لئن كانت تلك هي طبيعة التعويضات قبل 1981 فما هو حكمها بعد 1981 .

2 – التعويض عن الطلاق بعد 1981
فمن المعلوم ان تنقيج الفصل 31 بالقانون سنة 1981 تاثر بمقتضيات الفصل 229 من المجلة المدنية الفرنسية التي بدا العمل بها يوم اول جانفي 1976 الا انه بالرجوع اليها نجدها ارحم بالرجل من مقتضيات الفصل 31 خاصة فيما يتعلق بالجراية العمرية
القانون الفرنسي
يلاحظ أولا وبصفة عامة أن الغرامة التعويضية عن الضرر المادي هي المقدار المالي الذي يلزم احد الزوجين بأدائه عندما تقضي المحكمة .به بالطلاق أو المقدار موضوع اتفاق حاصل بين الزوجين القادمين على الطلاق بالاتفاق المتبادل ولهذه الغرامة مفهوم واضح وصريح في القانون الفرنسي باعتبارها كفيلة لضمان التوازن الاقتصادي بالنسبة لأحد الزوجين بعد إيقاع الطلاق .
ولا بد من التأكيد أن القاضي لا يصادق على الطلاق إذا كان الاتفاق مضرا بمصلحة الأولاد في صورة الطلاق بالمراضاة بين الزوجين ودون ان يتولى احدهما تمتيع الآخر .
وعندما يقع الطلاق من المحكمة فإنها تقضي في الغرامات إذا لم يتفق عليها الزوجان .
ويمكن أن يكون التعويض حسب حاجيات الزوج المتضرر في شكل مبلغ مالي يدفع صبرة واحدة أو جراية أو عقار .
وهكذا فان الأصل في القانون الفرنسي ان الغرامة تدفع صبرة واحدة أو اقساطا في مدة لا تتجاوز الثمان سنوات ويمكن أن تكون عينا أو حق استغلال .
لئن كانت هذه هي احكام الغرامة في القانون الفرنسي فان قواعدها كانت وقتها اكثر مرونة واقل وطئا على الرجل من احكام القانون الوضعي التونسي مع التاكيد ان الجراية العمرية لا تتفق أصلا مع مفهوم الطلاق في تعاليم الإسلام عموما وعادات المجتمع التونسي خصوصا .
1 – القانون التونسي
من الواضح ان عدد الطرق الموصلة للطلاق بقي ثلاثة بعد التنقيح الواقع للفصل 31 من م ا ش بالقانون عدد 7 لسنة 1981 المؤرخ في 13 قيقري 1981 الذي احدث تغييرا لرتبها وأضاف لفقرته الأخيرة احكاما تتعلق بالتعويض وما يترتب عنه .
انه لا يوجود ما يبرر التغيير المسلط على ترتيب الفقرات المتعلقة بأنواع الطلاق فقد كان يقع الطلاق قبل 1981 اما للضرر الاحق بأحد الزوجين من الآخر او للاتفاق الحاصل بينهما اوانشاءا من احدهما على الآخر فاصبح يقع الطلاق بعد 1981 للاتفاق أو للضرر او إنشاءا.
و بخصوص غرامات الطلاق لئن مكن المشرع الزوج الواقع عليه الطلاق ذكرا كان او انثى من الغرامات التعويضية فقد ميز المراة المطلقة عن الرجل .
الجراية العمرية
لقد زاد التنقيح الزوجة المطلقة حق الخيار في تعويض راس المال الجملي الممنوح لها تعويضا للضرر المادي من اجل الطلاق انشاءا من الزوج او للضرر منه بجراية عمرية تدفع لها بعد انقضاء العدة مشاهرة وبالحلول على قدر ما اعتادته من العيش بما في ذلك المسكن .

ولم ينس المشرع ان تكون هذه الجراية قابلة للمراجعة ارتفاعا وانخفاضا بحسب ما يطرأ من متغيرات وان تستمر على هذه الحال الى ان تتوفى المفارقة او يتغير وضعها الاجتماعي بزواج جديد او بحصولها على ما تكون معه في غنى عن الجراية .
لا جدال ان اجراء المراجعة للجراية وان بدا في ظاهره يحقق العدل بين المفارقين فان المشرع على يقين من أمرين اثنين اولهما ان مراجعة الجراية سوف لن تقع مستقبلا الا في اتجاه واحد وهو اتجاه الزيادة لان الأسعار لا تعرف في بلادنا الا الارتفاع واما الهبوط فامره لا يتوقع حدوثه الا إذا تعلق بكرامة الرجل وقدره وثانيهما ان استمرار الجراية لا يتعطل لمنع ظهور أسبابه الا موت المفارق التي ينهي بها الأداء مشاهرة ويدفع للمفارقة من التركة دفعة واحدة وفي شكل راس مال .
اما وضع المفارقة الاجتماعي بعد تنقيح احكام الطلاق سنة 1981 فمن الصعب ان يتغير بما تصير معه لا تستحق الجراية قانونا وذلك لانها ان حرصت على ان يثبت زواجها السابق بالحجة التي ضبطها الفصل الرابع من مجلة الاحوال الشخصية فسوف لن يكون لهذه الحجة مجالا حتى يثبت بها كل قران جديد تبرمه بعد طلاقها من المحكوم عليه وبذلك يبقى يدفع لها مشاهرة جراية عمرية تطبيقا لقانون جائر .
اما حصول اليسر وما تكون معه المقارقة في غنى عن الجراية فان التنكيل بالمفارق يجعلها تضحي باليسر مهما عظم حتى يبقى طليقها في ضيقه وشقائه .
وهكذا يتضح ان الجراية لا ينتهي موجبها الا بموت المفارقة قبل نهاية عمر المفارق .
وعند موت المفارق تصبح هذه الجراية دينا على التركة وتصفى عندئذ بالتراضي مع الورثة او على طريق القضاء بتسديد مبلغها دفعة واحدة يراعى فيها سن المطلقة في ذلك التاريخ كل ذلك ما لم يسبق ان اختارت التعويض لها عن الضرر المادي في شكل راس مال يسند لها دفعة واحدة .
وهكذا تصير المطلقة بعد انفصام الزوجية متوظفة لدى مفارقها تتقاضى مرتبا شهريا مع مسكن وظيفي دون عمل مقابل من جانبها كأنها متقاعدة وهو ما لا تقدر عليه الدولة الصالحة وغير الفاسدة .
لقد كان لمؤسسة الجراية العمرية اثر سيئ على المجتمع التونسي تسبب في عزوف الذكور عن الزواج وهذا الشعور ذكاه تواصل العلاقة قانونا بالمفارقة التي تسند اليها الحضانة .
ان العناية التي اولاها المشرع للام الحاضنة تضمن لها القرار بمحل سكني موفور المرافق ونفقة لا يقدر عليها الا الميسور تدفع لها باسم محضونها بعد ان تولت رئاسة مؤسسة الخضانة في مفهومها الجديد الذي يعوض العائلة المنحلة بعائلة جديدة يتولى المفارق تسديد متذلباتها وهوبعيد عنها . .
القسم الثاني مؤسسة الحضانة وآثارها
من الثابت أن التنقيح الوارد على مجلة الأحوال الشخصية بالقانون عدد 7 لسنة 1981 لم يكتف بان غير رتب أسباب الطلاق واحدث آثارا لفائدة المراة دون الرجل مثل الجراية العمرية بل عمد بالإضافة الى ذلك الى ضرب اهم مكونات العائلة متناسيا ان النظام القانوني للعائلة يتكون من عديد المواضيع التي يتكون من مجموعه هيكلا متداخلا متناسقا وقائما بذاته عند ما يطرا تغيير على موضوع منها يفقد النظام الداخلي للعائلة انسجامه الدقيق وتوازنه الهادئ وبالإضافة الى الآثار الجائرة للطلاق فقد احدث التنقيح انحرافا بعناصراخرى هامة مثل الولاية والحضانة .
من الثابت ان العائلة هي الخلية الاجتماعية التي اعتنت بها مجلة الأحوال الشخصية المستمدة من التشريع الإسلامي والتي وان اهتمت بسبب نشاتها وهو الزواج اهتماما يضمن الاستمرار الهادئ للعائلة لانه مهدد طبيعيا اما بانفصام الزواج بالموت وهو امر محتوم الوقوع واما بانفصامه بالحياة وهو امر وارد وجائز رغم ان ابغض الحلال عند الله هو الطلاق فقد اهتمت المجلة بالعائلة عند حدوث الطلاق البغيض ورتبت عن الموت امكانية تطبيق احكام المواريث وقد تولت المجلة ضبطها ورتبت عن الصورة الطلاق الغرامات من اجل الطلاق التعسف او الضار .
والمؤكد ان المجلة بقدر ما حرصت وقت صدورها على دوام الزواج واستمرار العلاقة العائلية بين الزوجين بقدر ما حرصت على ان تنتهي العلاقة بعد الطلاق بالسرعة الفائقة والهدوء التام بعد ان بينت موجب بقائها وحددت اجل نهايتها الا ان نتائج التنقيح الواقع بالقانون عدد 7 لسنة 1981 لاحكام الطلاق فرضت الإبقاء على العلاقة بين المطلقين دون تحديد لنهايتها ولو مات الزوج المفارق وذلك عند ما احدثت الجراية العمرية الجائرة ومهد لدوام الحضانة وبقائها وقد غاب عن صاحب قانون التنقيح وجه العلاقة الجديدة وآثارها المخلة بالإنسان وهو الموضوع المعني حالا بالدراسة .

الفقرة الأولى مفهوم الحضانة
من الثابت ان المفهوم الذي اعطته مجلة الاجوال الشخصية للحضانة وقت صدورها ينسجم مع النظام الداخلي الذي وضعته للعائلة انسجاما تاما وقد فقد هذا النظام توازنه بالتنقيح المدخل على نصوص الضانة والذي غير مفهومها .
1 – المفهوم الأصلي للحضانة
لا بد من التأكيد ان احكام الحضانة التي تعرضت لها مجلة ا ش وقت صدورها تفيد انها عنصر يضاف الى الهيكل القانوئي للعائلة بصفة تلقائية بمجرد وجود الولد بها وقد بين الفصل مدلولها وحدد الفصلان 55 و56 متطلباتها
الفصل 54
الحضانة هي حفظ الولد في مبيته والقيام بتربته .
الفصل 55
ادا امتنعت الحاضنة من الحضانة لا تجبر عليها الا اذا لم يوجد غيرها
الفصل 56
أما مصاريف شؤون المحضون فانها تقام من ماله الخاص إن كان له مال وإلا فمن مال أبيه و إذا لم يكن للحاضنة مسكن فعلى الأب أسكانها مع المحضون .
ان المقصود بمصاريف شؤون المحضون في هذا النص هي المصاريف المتعلقة بالعناصر المادية غير المشمولة بالنفقة التي ضبط عناصرها الفصل 50 من مجلة الأحوال الشخصية وهي الطعام والكسوة والمسكن والتعليم وما يعتبر من الضروريات في العرف والعادة .
والمؤكد انه لا تأخذ الحاضنة اجرة الا على خدمة شؤون المجضون من طبخ وغسل وثياب ونحو ذلك بحسب العرف طبقا للفصل 65 .
وينص الفصل 48 من المجلة انه على الاب ان يقوم بشؤون الارضاع بما يقتضيه العرف والعادة اذا تعذر على الام ارضاع الولد .

يتبين مما شرحه ان الحضانة كانت في العائلة شانا محترما بالفطرة لا تطرح مقتضياته القانونية سواء كان الزواج قائما او منحلا لان وجوب رعاية الاولاد بالنسبة لجميع المعنيين بهم امر مقدس وطبيعي تتحكم فيه الاخلاق وتسوده التربية وهم زينة الحياة الدنيا .
وعند ما تقتضي الضرورة تفعيل احكام الحضانة يكون القصد من هذا السعي هوتحديد الحقوق قضائيا وكثيرا ما يتضح وفتها ان ما كان يتمتع به المحضون اكثر مما تقضي له به المجكمة ويبقى الحال على ما كان عليه .
وهكدا يتضح ان قصد المشرع من قانون الحضانة واحكامه الاصلية هو تحقيق مصلحة المحضون لا غير وهو قصد خال من كل دافع سياسي ورغبة في الوصول الى السلطة وهو الشان المعهود تشريعيا الى تاريخ تنقيح احكام مجلة الأحوال الشخصية بالقانون عدد 7 لسنة 1981 وهو 18 فيفري 1981 الذي بدت تظهر من تطبيقه ملامح مفهوم جديد للحضانة .

المفهوم الجديد للحضانة 
لقد خصصت للحضانة الفصول من 54 الى الفصل 67 بدخول الغاية  من مجلة الاحخوال الشخصية ونقحت احكامها بالقانون عدد 49 لسنة 1966 وبالقوانبن عدد 7 لسنة 1981 وبالقانون عدد 74 لسنة 1993 وبالقانون عدد 19 لسنة 2006 الذي أضاف للفصل 66 فقرة ثانية وللمجلة الفصل 66 مكرر وبالقانون عدد 20 لسنة 2008 الذي أضاف للفصل 56 ست فقرات وللمجلة الفصل 56 مكرر .

وقد تغير مفهوم الحضانة بدية من تنقيح 1981 بعد ان أصبحت الغاية من سن القوانين هي اعلاء مكانة المراة في المجتمع عند بعض السياسيين ومدعي الحداثة والتقدم بعد ان كانت موضوع حملاتهم الانتخابية والتزامهم اثرها بالعمل على الارتقاء بالمراة الى مرتبة الرجل وجعلها مساوية للذكر وهو ما يلمس بوضوح في الاتجاه المتوخى من كل مشروع تنقيح لقوانين العائلة عموما والحضانة خصوصا .
وهكذا اصبح كل تنقيح لفصول مجلة الأحوال الشخصية مطية لمحاولة الارتقاء بالمراة الى مرتبة الرجل حسب مزاعم اصحاب مشروع القانون الا ان التنقيح خلافا لمزاعمهم يحقق على عكس ذلك هبوط الرجل وضعفه ادبيا وماديا .
ومن امثلة الآثار العكسية للتنقيح بقاء الزوج رئيسا للعائلة بصفة قانونية مع اعفاء الطرف المعني بهذه الرئاسة من طاعته وهي زوجته بالتنقيح المدخل على الفصل 23 من المجلة بالقانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 12 جويلية 1993.
لقد صارت سلطة رئاسة العائلة خالية من كل معنى بعد ان اصبحت الزوجة لها دور في تسيير شؤون الاسرة وحسن تربية الأبناء وتصريف شؤونهم بما في ذلك التعليم والسفر والمعاملات المالية .
ومن ذلك أيضا مثل إبقاء الولاية للاب لكن بعد بترها والحد من مفعولها بعد ان صار اقتضى الفصل 6 من المجلة يقتضي وجوب موافقة الام مع موافقة الولي على زواج القاصر .
ومنها أيضا تحميل اب المحضون بوجبات مادية لا تطاق والزامه ما انزل الله به من سلطان وهو ما يلمس عند الوقوف على طبيعة الحضانة والولاية بعد التنقيح .
والغريب في الامر ان بعض الزوجات يتجران على طلب نفقتهن والزواج قائم ومنهن من يتجاسرن على طلب نفقة الأولاد أيضا استادا الى الحاضنة وفي قيام الزوحية وتستجابت المحاكم للطلب رغم ان الحضانة من حقوق الابوين ما دامت الزوجية مستمرة بينهما حسب الفصل 57 من المجلة ودون اسناد الحضانة قضائيا.

اسناد الحضانة
1 – كان ينص الفصل 57 من مجلة الأحوال الشخصية ينص وقت صدورالمجلة على ما يلي
الحضانة من حقوق الابوين ما دامت الزوجية مستمرة بينهما فاذا انفصمت الزوجية بطلاق او بموت فمستحقو الحضانة على الترتيب هم
ام المحضون ثم جدته من قبل الام ثم خالته ثم خالة الام ثم عمة الام ثم جدة المحضون من قبل الاب ثم ابنته ثم اخته ثم عمته ثم عمة ابيه ثم خالة ابيه ثم بنت اخ المحضون ثم بنت اخته ثو الوصي ثم اخ المحضون ثم عمه ثم ابن عمه ويقدم الشقيق على الطي للام والذي للام على الدي للاب في جميع المراتب التي يمكن فيها ذلك .
واذا تساوى المستحقون للحضانة في درجة واحدة يقدم اصلعهم ثم اكبرهم سنا .
ويشترط في العصبة اتحاد الدين
2 – وبعد تنقيح الفصل 57 بالقانون عدد 46 لسنة 1966 المؤرخ في 3 جوان 1966 اصبح نصه
الحضانة من حقوق الابوين ما دامت الزوجية مستمرة بينهما .
من الواضح ان هذا التنقيح لا تاثير له على جوهر النطام القانوني للعائلة لانه تعلق بمسائل فرعية لموضوع الحضانة ولمستحقيها .
ومن المؤكد ان التنقيح اقتصر على حذف مستحقي الحضانة والترتيب الذي وضعه لهم الفقهاء اعتمادا على مصلحة المحضون وهو ترتيب نظري لا يمس بجوهر الحضانة ومن الصعب ان ير وجع اليه القضاة لقلة القضايا التي يصعب فيها على القاضي اختيار الحاضن المناسب للمحضون او التي يطلب فيها الحضانة من لا يستحقها .
والجدير بالملاظة ان الحضانة كانت في الأصل موقتة
مدة الحضانة
لقد حدد الفصل 67 من مجلة الأحوال الشخصية مدة الحضانة عندما كان ينص
1 . وقت صدورها
يتعين ان يكون المحضون قبل بلوغ الذكر لسبع سنين وبلوغ الانثى تسع سنوات عند الحاضنة وفي ما بعد هذا الأمد اذا طلب الاب نقل المحضون اليه يجاب الى طلبه ما لم ير الحاكم ان من الاصلح بقاءه عند الحاضن .
يفيد هذا النص ان الحضانة المسندة لغير الاب عموما وللام خصوصا موقتة وينتهي امدها عند بلوغ الابن سبع سنين والبنت تسع سنين ويتولى امرها الاب اذا طلبها ولم ير الحاكم من الاصلح بقاء الحال على ما كانت عليه .
ودون خوض في الأسباب التي جعلت الفقهاء وخاصة الامام مالك بن انس يرون ان المصلحة تقتضي ان يكون حاضن الأولاد بداية من بلوغهم سنا معينة هو والدهم فقد تجلت حصافة هذا الراي واتضح سدادها بعد تنقيح احكام الحضانة واصبحت تسند تلقائيا للام عند وقوع الطلاق مع السكن الوظيفي والأموال الطائلة التي يدفعها اب المحضون في آخر كل شهر مضطرا اخوك لا بطلا وعلى شبه الدوام وهو امر من الممكن ان يغني بعض المطلقات من الاقدام على الزواج الشرعي ثانية خوفا من حرمانها من الحضانة مدرارة .
ولعل ما سبق ذكره هو سبب قلة اللجوء الى تفعيل نص الفصل 58 من مجلة الأحوال الشخصية وهو اذا كان مستحق الحضانة انثى يشترط ان تكون خالية من زوج دخل بها ونصّ الفصل 64 منها انه يمكن لمن عهدت اليه الحضانة ان يسقط حقه فيها .وبفائهما حبرا على ورق .

2 – بعد التنقيح بالقانون عدد 49 لسنة 1966 المؤرخ في 3 جوان 1966 

اذا انفصمت الزوجية بموت عهدت الحضانة الى من بقي حيا من الابوين .
واذا انفصمت الزوجية وكان الزوجان بقيد الحياة عهدت الى احدهما او الى غبرهما .
وعلى الحاكم عند البت في ذلك ان يراعي مصلحة المحضون .
3 – بعد التنقيح بالقانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 3 جويلة 1993
اذا انفصمت الزوجية بموت عهدت الحضانة الى من بقي حيا من الابوين .
واذا انفصمت الزوجية وكان الزوجان بقيد الحياة عهدت الى احدهما او الى غبرهما .
وعلى القاضي عند البت في ذلك ان يراعي مصلحة المحضون .
وتتمتع الام في صورة اسناد الحضانة اليها بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف في حساباته المالية
ويمكن للقاضي ان يسند مشمولات الولاية الى الام الحاضنة اذا تعذر على الولي ممارستها او تعسف فيها او تهاون في القيام بالواجبات المنجرة عنها على الوجه الاعتيادي او تغيب عن مقره واصبح مجهول المقر أو لأي سبب يضر بمصلحة المحضون
والملاحظ ان الصورة الأخيرة وهو انفصام الزواج بالطلاق هي التي يشتد فيها الخصام وتجد فيها نصوص الحضانة تفاعلا وتطبيقا خاصة عندما تسند حضانة الأولاد للام وهي الحالة الأكثر وجودا في الواقع والتي تمكن بحق اعتبار الحضانة مخبا تنطلق منه نيران الواجبات المحملة على جهة واحدة وهو اب المحضون اذا توقف عن أداء احدها يتعرض لها ولما فيه دوس على كرامته خاصة بعد تنقيح 1993 الذي اضعف الرجل وزاده وهنا عندما جرده من اجل مقومات السيادة عنده وهي الولاية على أولاده القصر . .
الفقرة الثانية الولاية
ان الولاية سواء في باب المعاملات من التشريع الإسلامي او في مجلة الالتزامات والعقود هي سلطة على النفس وعلى المال يترتب عليها نفاذ التصرف فيهما قانونا لذلك الولاية شرط لنفاذ العقد .
وتكون الولاية ذاتية اذا تعلقت بالشخص نفسه ومتعدية اذا كانت على الغير كولاية الاب على ابنه القاصر المتاتية من الولادة وولاية الحاكم على من يحكم عليه المتاتية من القانون .
وتتعدى هذه الولاية الى الأولاد بفعل القانون طبقا لنص الفصل 6 المذكور ولنص الفصل 155 من المجلة وقت صدورها وهو
للاب او لوصيه الولاية على الصغير اصالة ولا تبطل الا باذن من الحاكم لاسباب شرعية .
وقد صدر عن محكمة الاستئناف بتونس الحكم عدد 56315 بتاريخ 21 نوفمبر 1963 القضاء والتشريع عدد 1 لعام 1965 صحيفة 5يقضي انه اذا قام الولي بصفته تلك طالبا طلاق ابنته على معنى الفقرة الثالثة من الفصل 31 من م ا ش فلا يتحمال شخصيا ضمان دفع الغرامة .
وبخصوص المراة حين اشترط الفصل 3 من م ا ش ان لا ينعقد الزواج الا برضا الزوجين فقد اعتبر ان كل واحد من الرجل والمراة عموما والزوج والزوجة خصوصا له الولاية الذاتية بمعنى ان له سلطه على نفسه .
وعلى هذا الأساس تبقى للمراة بعد زواجها الاهلية الكاملة وسلطة الولاية على نفسها ومالها لا ينقص الزواج منها شيئا .
وحين نص الفصل 24 من نفس المجلة ان لا ولاية للزوح على أموال زوحته وذلك لان لها الولاية على المال زيادة على الولاية على النفس ولذلك تكون ذمتها المالية مستقلة عن ذمة الووج .
لقد عرفت مجلة الالتزامات والعقود الصادرة سنة 1906 أي خمسين سنة قبل صدور مجلة الأحوال الشخصية فصولا تجعل الزوجة تابعة لزوجها في أموالها وعقوعقودها والتشرع الإسلامي بريئ منها وهي منقولة من القانون الفرنسي المطبق وقتها
وقد نسبت دائرة التمييز ( التعقيب ) للتشريع الإسلامي حكما يخالف موقفه من ولاية المراة حين اعتبرت في قرارها عدد 4485 المؤرخ في 27 نوفمبر 1945 القضاء والتشرع عدد 9 و 10 لعام 1960 صحيفة 237 ان الزوج في نظر الشرع الإسلامي يعتبر نائبا عن زوجته بموجب نيانة ضمنية في حين ان الزواج لا تاثير له على ذمة الزوجة واهليتها وولايتها الداتية والمالية مثلما سبق بيانه .
ولئن كان ينص الفصل 1481 من مجلة الالتزامات والعقد على ما يلي
كفالة الزوجة لا يمكن ان تتجاوز الثلث بدون اذن زوجها الى ان حذف هذا النص بالقانون عدد لسنة المؤرخ في تنص الفقرة الرابعة من الفصل 67 من م ا ش بعد التنقيح بالقانون عدد 74 لسنة 1993 والمؤرخ في 12 جويلية 1993 على ما يلي
وتتمتع الام في صورة اسناد الحضانة اليها ( اذا انفصم الزواج وكان الزوجان بقيد الحياة ) بصلاحيات الولاية فيما يتعلق بسفر المحضون ودراسته والتصرف في حساباته المالية .
وهكذا أصبحت تسند الحضانة للام تلقائيا .بعد هذا التنقيح
ويمكن للقاضي ان يسند مشمولات الولاية الى الام الحاضنة اذا تعذر على الولي ممارستها او تعسف فيها او تهاون في القيام بالواجبات المنجرة عنها على الوجه الاعتيادي او تغيب عن مقره واصبح مجهول المقر او لاي سبب يضر بمصلحة المحضون
ان تنقيح نصوص الولاية وتغيير احكامها دليل على ان الأشخاص الذين اعدوا مشروع القانون والذين صادقوا عليه والذي تولى نشره غاب عنهم جميعا المقصود بالولاية في مجلة الأحوال الشخصية وعلى انهم يجهلون ان الولاية هي من الأركان الأساسية التي يرتكز عليها النظام الداخلي للعائلة وان أي تغيير يدخل عليها يفقد به هذا النظام توازنه .
من المعقول ان تسند الولاية قضائيا للام عند عجز الاب عن ممارستها اما ان ان تسلب من يده وتسند اليها تلقائيا وبصفة قانونية فهذا يتنافى مع وجوهر احكام الولاية .

اما وقد نقح هذا الفصل بالقانون عدد7 لسنة 1981 المؤرخ في 18 فيفري 1981 واصبح نصه ما يلي
للاب ثم للام ثم للوصي الولاية على القاصر اصالة ولا تبطل الا باذن من الحاكم لاسباب شرعية .
ويكون قد ساب الاب من حق الولاية على أولاده القصر وصار لا يمارسه الا بالاشتراك مع الام
وبذلك ابتعد مفهوم الولاية عن مفهومها الأصلي وهو ان الولي هو العاصب بالنسب وان القاصر ذكرا كان او انثى وليه وجوبا ابوه او من ينيبه وان الولي في هذا المعنى لا يكون الا ذكرا والحاكم ولي من لا ولي له حسب الفصل 8 من مجلة الأحوال الشخصية .
خاتمة الجزء الأول
لئن كان من الثابت أن الفصل 30 من مجلة الأحوال الشخصية يقتضي أن لا يقع الطلاق إلا لدى المحكمة فان المحكمة لا تحكم بالطلاق ألا عند ما يسلك طالبه قبل سنة 1981 طريق الفقرة الأولى وبعد سنة 1981 طريق الفقرة الثانية المتعلقتين على التوالي بالطلاق للأسباب المبينة بالمجلة او بناء على طلب احد الزوجين بسبب ما حصل له من ضرر وعندما يثبت للمحكمة وجود السبب المشتكى منه او الضرر في حين أن المحكمة مجبرة على التصريح بالطلاق ولا يمكنها أن تحكم بعدم سماع الدعوى عندما يكون طلب الطلاق مبنيا على الاتفاق موضوع الفقرة الثانية قبل سنة 1981 والفقرة الأولى بعد سنة 1981 أو على الإنشاء موضوع الفقرة الثالثة قبل سنة 1981 وبعدها لأنها لا تحكم بإيقاع الطلاق استجابة لهذين الطلبين وإنما تصرح بوقوعه ومن اجل ذلك تحكم قضائيا بالطلاق عند ثبوت الضرر المبينة أسبابه بالمجلة باعتباره سبب الطلاق ولذلك خصصت من البداية الفقرة الأولى من الفصل 31 من م ا ش للطلاق الذي تقرره المحكمة وتقضي به فان هذا الامر لا يبرر تغيير ترتيب الفقرات المتعلقة بسبب الطلاق .

ومن المؤكد أيضا ان التغيير الطارئ على ترتيب فقرات الفصل 31 من م ا ش بعد 1981 لا يبرره الراي القائل ان الجراية المحدثة لا يقضى بها إلا عند تطبيق الفقرتين الثانية والثالثة من الفصل 31 من م . ا . ش. المتعلقتين على التوالي بطلب الطلاق من أجل الضرر أو إنشاءا من احد الزوجين لان الصيغة الجديدة لنص الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية أخذت الترتيب الجديد للفقرات من القانون الفرنسي عدد 75 – 617 المؤرخ في 11 جويلية 1975 ونقلت منه إحكام الجراية المترتبة عن الطلاق

لقد كان الفصل 31 من مجلة الأحوال الشخصية المتعلق بأسباب الطلاق متماشيا مع النظام الداخلي للعائلة ومنسجما مع مصادره الى ان طرأ على نص الفصل 31 المتعلق بالطلاق في مجلة الأحوال الشخصية التنقيح الوارد بالقانون عدد 7 لسنة 1981 المؤرخ في 18 فيفري 1981 والذي أحدث لدى الشباب عزوفا عن الزواج النظامي وإقبالا عن الاقتران الحر وتكوين اسرة لا تحتاج الى زواج يثبت بالحجة الرسمية التي تعرض لها الفصل 4 من مجلة الأحوال الشخصية .
ونظرا لما نتج عن تنقيح احكام الطلاق وهو عزوف الشباب عن الزواج الشرعي وظهور مفهوم جديد للعائلة وقد جرته لهذا المنحى في القوانين المنقحة اللاحقة
لئن كانت الغاية من تنقيح نصوص مجلة الأحوال الشخصية عند صاحب مشروع قانون التنقيح كل مرة هي الارتقاء بالمرأة إلى منزلة الرجل فقد غاب عنه ان كل تنقيح اتخذ تسببت في هبوط الرجل في المقابل الى اسفل السافلين بعد ان وصل الارتقاء المزعوم بالمرأة درجة تمكنها من ايداع الرجل في غياهب السجن بسهولة لأسباب متعددة منها عدم الإذعان الغريم لحكم يلزمه بضخ المال شهريا لطليقته بما لا يقدر عليه ما دامت حية ترزق .
وهكذا فمن الثابت ان قانون التنقيح حقق بقاء العلاقة بين المفارقين واقعا مع تغيير مقصدها المعني بقوله تعالى في الآية 229 من سورة البقرة فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان وفي الفصل 23 من مجلة الأحوال الشخصية بما يفيد وجوب المعاملة بالمعروف وحسن العشرة وتجنب الحاق الضرر وقد أصبحت الغاية بعد الطلاق هي المعاملة بالمنكر وسوء التعارف والحرص على
الحاق الضرر بالمفارق .
من المؤكد ان ما اكتسبته المرأة من التنقيح وهو درع واق لها يتمثل في سلاح مسلول فوق راس المفارق متى فعلته تضرر بإتقان بديع وسرعة عجيبة بضمان القانون وعناية اعضاء النيابة العمومية وقضاة الاسرة .
التمهيد لنشأة العائلة غير الشرعية .
ومن آثار التنقيح التي لا تنسى انه هيا الجو ومهد لتعويض الزواج القانوني بالازدواج الحر بسهولة الذي اصبح مطلب كثير من الشباب العازف عن الزواج القانوني نتيجة ما ترتب عن التنقيح المدخل على نصوص المجلة بالقانون عدد 74 لسنة 1993 المؤرخ في 12 جويلية 1993 وعلى الفصل 23 منها بالخصوص المتعلق بما يجب لكل واحد من الزوجين على صاحبه .
لقد اضفى على النظام الداخلي للعائلة غموضا يتعلق بالأسس التي تقوم عليه حين عين الزوج رئيسا لها والزمه بصفته رئيسا أن ينفق على الزوجة المعفاة من الطاعة وعلى الأولاد الذين سلبت منه الولاية عليهم وعندما يتوقف عن أدائها شهرا واحدا تطبيقا لقانون وضعته سلطة الحماية بالأمر المؤرخ في 22 ماي 1926 والمنقح بالأمر المؤرخ في 13 سبتمبر 1928 والذي الغاه تنقيح 1981 وقربه من الشخص المعني به وهي المرأة حين أضاف الفصل 53 مكرر الى مجلة الأحوال الشخصية
وزيادة عما ذكر فان القانون عدد 20 لسنة 2008 و المؤرخ في 4 مارس 2008 اثقل كاهل الرجل بواجبات جديدة ودعمت ردّ الشباب للزواج القانوني وبعد ان تضاعف نفوذ الزوجة وكثرت حقوقها المجحفة وأصبحت الغلبة لها سواء كان الزواج قائما أو منحلا تلك الغلبة التي زادها قوة اتنقيح المذكور الذي جعل بعض الزوجات يفضلن وضعية المرأة المطلقة الحاضنة على وضعية المرأة المتزوجة.