جريمة الاعتداء بالفاحشة

إعداد: جابر غنيمي دكتور في القانون المساعد الأول لوكيل الجمهورية لدى المحكمة الابتدائية بسيدي بوزيد مدرس جامعي

لم يعرف المشرع التونسي جريمة الاعتداء بالفاحشة بل اكتفى بوضع النص التجريمي شأنه في ذلك شأن أغلب التشاريع الأجنبية وهذا ما دفع فقه القضاء للسعي إلى وضع مفهوم خاص لهذه الجريمة وفي هذا السياق صدر قرار عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب تحت عدد 6417 مؤرخ في 16 جوان 1969 جاء فيه ” الفعل الفاحش الذي جاء بعقابه الفصل 228 قانون جزائي هو كل فعل مناف للحياء يقع قصدا أو مباشرة على جسم الذكر والأنثى أو على عورتهما” . وهذا الاتجاه ليس بجديد فلطالما أقرته محكمة التعقيب قي قرارات سابقة وهو أيضا سارت عليه في قراراتها اللاحقة
و تقتضي هذه الجريمة جملة من الأركان )الفقرة الأولى( و يرتب عليها القانون عقوبة )الفقرة الثانية(
الفقرة الأولى:أركان جريمة الاعتداء بالفاحشة :
تقوم جريمة الاعتداء الفاحشة على ركنين أساسيين هما : توفر الفعل الفاحش )أ( القصد الجنائي )ب.(
أ- الفعل الفاحش :
الفعل الفاحش هو كل فعل مناف للحياء يقع قصدا أو مباشرة على جسم ذكر أو أنثى أو على عورتهما، يمكن تحديد طبيعة الأفعال المكوّنة لجريمة الاعتداء بالفاحشة بالإضافة إلى تحديد أطرافها، فالفعل الفاحش يسلط على جسد المجني عليه مباشرة فيخدش عاطفة الحياء عنده
ومن الضروري أن يكون في الفعل مساسا بجسم المتضرر وهذا ما يميز جريمة الاعتداء بالفاحشة عن غيرها من الجرائم الجنسية حتى أن محكمة التعقيب التونسية ذهبت في هذا الاتجاه بقرارها عدد 50370 المؤرخ في 26 جوان 1996 عندما رأت أنه يكفي لقيامها مجرد “اللمس والتلمس”.
غير أنه يجب الإشارة إلى أن هذا المساس يجب أن يكون فيه خدش لعاطفة الحياء عند المتضرر وبالتالي فإن عنصري المساس بالجسم وخدش الحياء هما عنصرين متكاملين لا تتوفر دونهما الجريمة.
هكذا وقد اجمع الفقهاء على أن الفعل المكوّن لجريمة الفاحشة يجب أن يكون ماسا بعرض المتضرر حتى أن هذه الجريمة تُسمى في أغلب البلدان العربية بجريمة هتك العرض وقد اعتمد فقه القضاء معيارا لتحديد ماهية هذا الفعل فلجأ أولا إلى معيار العورة، ونظرا لما للعورة من أهمية في تحديد أركان جريمة الاعتداء بفعل الفاحشة فإنه وجب تحديد مفهوم العورة.
العورة لغة جمع عورات وهي مكمن السرّ وكل أمر يستحى منه وهي أيضا كل شيء يستره الإنسان من أعضائه أنفة وحياء.
وحاول فقه القضاء التوسع في تقدير الأفعال الداخلية في الاعتداء الفاحشة فلم يكتفي بلمس العورة بل تجاوز ذلك إلى اعتبار حتى الكشف عنها
وزيادة في التوسع وبهدف مزيد حماية المتضررين خصوصا الأطفال منهم اعتبر فقه القضاء أن الفعل المنافي للآداب الذي يمتد إلى جسم المجني عليه ويخدش حيائه يعد اعتداء بفعل الفاحشة ولو لم يقع الفعل على عورته. وهكذا اكتفت محكمة التعقيب بعنصر المساس بجسم المتضرر وعنصر الإخلال بالحياء وترك أمر تقدير إخلال الفعل بالحياء إلى قاضى الموضوع كي يحدد مستعينا بجميع الظروف التي ارتكب فيها الفعل ما إذا كانت درجة إخلاله بالحياء جسيمة وترتقي به إلى أن يكون هتك عرض (اعتداء بالفاحشة) أم يسيرا فتبقيه فاضحا.
كل هذا السعي في توسيع مجال جريمة الاعتداء بفعل الفاحشة الغرض منه حماية المتضررين من مثل هذه الجريمة خصوصا منهم الأطفال لعجزهم عن تقدير قيمة الاعتداء المسلط عليهم وتأثيره في نفسيهم بما قد يُصيبهم باضطرابات نفسية مستقبلا.
 ب- توفر القصد الاجرامي:
تُعتبر جريمة الاعتداء بالفاحشة جريمة قصديه لا تتوفر إلا بتوفر القصد الإجرامي لدى الجاني ويتمثل هذا القصد في علم الجاني أنه يرتكب فعلا مخلا بالحياء إما على طفل دون الثامنة عشر من عمره أو على أيّ شخص دون رضاه ولا يهم في القصد الإجرامي الغاية الجاني إلى تحقيقها من خلال إتيانه للفعل الفاحش
فأمّا بالنسبة لانصراف نيّة الجاني إلى ارتكاب الفعل الفاحش فإنه قد يصعب أحيانا تصور وقوع الاعتداء بفعل الفاحشة عن غير قصد وهذا ما أدى ببعض الفقهاء إلى القول أنه متى كان الفعل في حد ذاته مخل بالحياء افتر علم الجاني بذلك ولا يقبل منه إثبات عكسه .
ولعله يمكن القول أن في هذا الموقف شطط إذ أن الجريمة هي جريمة قصدية يجب إثبات العمد في ارتكاب الفعل وطالما أن المبدأ في الإنسان هو سلامة النية فانه يجب إثبات سوء النية لدى الجاني ولكن قد يمكن استنتاج التعّمد من خلال جسامة الفعل المرتكب فلا يعقل أن يقوم شخص بإيلاج إصبعه أو ذكره في دبر شخص آخر وأما في خصوص التفرقة بين العمد والدفع فإن الدافع لا قيمة له في إثبات قيام جريمة الاعتداء بالفاحشة حيث أنه صحيح أن الأصل في مثل هذه الاعتداءات يكون هدف الجاني هو تحقيق اللذة الجنسية لكن تغيير الهدف إلى الناحية الانتقامية أو التنكيل لا ينفي في شيء قيام الجريمة من ذلك أن محكمة التعقيب رأت في قرارها عدد 756 المؤرخ في 16 جوان 1976 أن الكشف عن عورة المجني عليه ودلك دبره بكمية من الهندي يشكل جريمة اعتداء بالفاحشة بما فيه من مس بالكرامة وخدش بالمروءة وفي نفس الاتجاه سار فقه القضاء الفرنسي الذي اعتبر أن الاعتداء بالفاحشة قائم في صورة تعمد لمس الأعضاء التناسلية أثناء معركة نسائية
وهكذا يمكن القول أن جرائم هتك العرض هي من الجرائم العمدية المقصودة فهي لا تقع خطأ لذا يتوفر فيها القصد الإجرامي العام بعنصريه العلم والإرادة فيجب أن يكون الجاني عالما أنه يقوم بهتك عرض شخص وعلى الرغم من ذلك فإنه يقوم بارتكاب فعله بإرادته الحرة وباختياره فمن لمس عورة غيره عن غير قصد أثناء الزحام في الشارع مثلا لا يعتبر مرتكبا لجريمة الاعتداء بالفاحشة نظرا لغياب الركن القصدي لديه
الفقرة الثانية: العقاب
يميز المشرع التونسي بين الاعتداء بالفاحشة بدون رضا المجني عليه )أ( والاعتداء بالفاحشة بدون قوّة )ب(
أ- الاعتداء بالفاحشة بدون رضا المجني عليه
نص الفصل 228 من المجلة الجنائية على أنه “يعاقب السجن مدة 6 أعوام لكل من اعتدى بالفاحشة على شخص كان ذكرا أم أنثى بدون رضاه”. فأساس التجريم بالنسبة لهذه الجريمة هو حصولها دون إرادة المتضرر فيها والهدف إذن هو حماية الحرية الجنسية للأشخاص. فما المقصود بعبارة بدون رضاه ؟
حتى يعتبر الرضا معمولا به يجب أن يكون صحيحا مستوفيا لجميع شروطه التي من أهمها أن يكون الشخص مميزا فإذا ما كان الرضا معيبا اعتبر منعدما وبالتالي يصير الفعل مرتكبا بدون إرادة المجني عليه ويمكن لانعدام الإرادة أن يكتسي مظهرا آخر كأن يسلط الفعل على جسد المجني عليه باستعمال العنف سواء أن كان عنفا ماديا أو معنويا وفي كل الأحوال يعد عنفا كل ما من شأنه أن يخلّ برضاء المجني عليه ولو كان إكراها أدبيا.
وعلى كل حال فإن تقدير انعدام الرضا هو من مشمولات محكمة الموضوع تستشفه من وقائع القضية وملابسات تنفيذ الفعل وعليها تأييد استنتاجها بقرائن وأدلة من الملف وهذا ما ذهبت إلى إقراره محكمة التعقيب في عدة قرارات منها القرار عدد 9805 المؤرخ في 13/11/1975 والذي جاء فيه “إن تقدير ركن الإكراه من عدمه يرجع لاجتهاد محكمة الموضوع المطلقة ولا رقابة عليها في ذلك لمحكمة التعقيب مادام حكمها سائغا قانونا ومأخوذا من واقع الأوراق”
ومن بين العناصر التي يستدل بها على انعدام الرضا في جريمة الفاحشة آثار العنف العالقة على جسد المتضرر أو ثبوت تهديده بواسطة السلاح إلى غير ذلك من الوسائل الدالة على العنف المادي ولكن قد يحصل اعتداء دون عنف مادي ويعتبر رغم ذلك اعتداء بالفاحشة بدون رضا من ذلك حالات العته أو السكر أو النوم أو المفاجأة وفي كل الحالات يبقى تقدير الإكراه من مشمولا قاضي الموضوع.
وتجدر الإشارة إلى صعوبة إثبات الإكراه في حالة الإكراه المعنوي حيث أنه في هذه الحالة قد لا يكون بإمكان الضحية تقديم دليل على وجوده فتصبح المواجهة بين ادعاء المتضرر وإنكار الجاني.
وقد ذهب التشريع الأردني من جهة إلى تجريم هتك العرض بالقوة أو العنف أو التهديد فنصت المادة 296 /1/2 من قانون العقوبات الأردني على هذه الجريمة بما يلي: “كل من هتك بالعنف أو التهديد عرض إنسان عوقب بالأشغال الشاقة مدّة لا تنقص عن أربعة سنوات ويكون الحد الأدنى للعقوبة سبع سنوات إذا كان المعتدى عليه لم يتم الخامسة عشر من عمره” .
وعلى خلاف المشرع التونسي حدد المشرع الأردني حالات العقاب في هتك الأعراض بالقوة أو العنف أو التهديد. وينصرف لفظ العنف إلى الإكراه المادي الذي يقع على المجني عليه أما لفظ التهديد فيعني الإكراه المعنوي وقد أجمع القضاء والفقه في الأردن وفي مصر على نطاق جريمة هتك العرض التي تشمل جميع الحالات التي يُرتكب فيها الفعل بدون رضا صحيح من المجني عليه.
وفي هذا الاتجاه سارت محكمة التعقيب الفرنسية بأن اعتبرت الجريمة تقوم بإتيان فعل مخل بالحياء على شخص المجني عليه ضد إرادته سواء من ذلك أن يكون مصدر انعدام رضاه إكراها ماديا أو معنويا أو أية وسيلة إكراه أو مباغتة يبلغ بها الجاني غايته.
وعلى كل فإن المشرع التونسي إعتمد لفظ “بدون رضاه” وهذا اللفظ أكثر شمولية فهو يعني كل الحالات التي يغيب فيها رضا الطفل أو يكون غير صحيح.
ويكون العقاب مضاعفا:
إذا كانت الضحية طفلا،
إذا كان الفاعل:
من الأصول وإن علوا أو الفروع وإن سفلوا،
من الإخوة والأخوات،
ابن أحد إخوته أو أخواته أو مع أحد فروعه،
زوج البنت أو زوجة الابن أو أحد فروعه،
والد الزوج أو الزوجة أو زوج الأم أو زوجة الأب أو فروع الزوج الأخر،
أشخاص يكون أحدهم زوجا لأخ أو أخت.
إذا كانت للفاعل سلطة على الضحية او استغل نفوذ وظيفه،
إذا سهل ارتكاب الجريمة حالة استضعاف الضحية الظاهرة أو المعلومة من الفاعل،
إذا ارتكبت الجريمة مجموعة من الأشخاص بصفة فاعلين أصليين أو مشاركين،
ب- الاعتداء بالفاحشة بدون قوّة:
كل اعتداء بفعل الفاحشة بدون قوة على طفل لم يبلغ من العمر ثمانية عشر عاما كاملة يعاقب بالسجن مدة خمسة أعوام.
والمحاولة موجبة للعقاب.
ويكون العقاب ضعف المقدار المستوجب إذا كان الفاعلون من أصول المجني عليه من أي طبقة أو كانت لهم السلطة عليه أو كانوا معلميه أو خدمته أو أطباءه أو جراحيه أو أطباءه للأسنان أو كان الاعتداء بإعانة عدة أشخاص.